17 בפברואר 2013

בבית המשפט העליון                                                                             בג"צ 6317/03

בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

העותרות:                            1. הקשת הדמוקרטית המזרחית

 2. האגודה לזכויות האזרח בישראל

 3. במקום – מתכננים למען זכויות תכנון

 4. אדם טבע ודין

כולן ע"י ב"כ עו"ד סמדר בן נתן

רח' שלזינגר 9, תל אביב 62306

טל: 5449345-03, פקס 5446163-03

וכן ע"י ב"כ עו"ד שרון אברהם-ויס ו/או דן יקיר ואח'

מהאגודה לזכויות האזרח בישראל

רח' נחלת בנימין 75, תל אביב 65154

טל': 5608185-03; פקס: 5608165-03

העותרת 4 גם ע"י ב"כ עו"ד אלי בן-ארי

מרח' נחלת בנימין 85, תל אביב 65154

טל: 5669939-03, פקס: 5669940-03

 –  נ ג ד  –

המשיבים:                          1. שר התעשיה, המסחר והתעסוקה

                                          רח' אגרון 30, ירושלים

2. מועצת מקרקעי ישראל

רח' שמאי 6, ירושלים

3. מינהל מקרקעי ישראל

רח' שמאי 6, ירושלים

4. תנועת המושבים

רח' לאונרדו דה וינצ'י 19 תל אביב

5. התנועה הקיבוצית המאוחדת

רח' יסמין 1 רמת אפעל

6. הקיבוץ הארצי

רח' ליאונרדו דה וינצ'י 13 תל אביב

7. הקיבוץ הדתי

רח' דובנוב 7 תל אביב

8. התאחדות האיכרים

                                                רח' קפלן 8 תל אביב

9. ראש המטה לביצוע הסדר הקיבוצים

רח' אבן גבירול 124, תל אביב

עתירה למתן צו על תנאי ולמתן צו ביניים

תוכן העניינים

א. מבוא            3

העותרות           6

המשיבים          6

ב. רקע – מדיניות הפיצוי של מינהל מקרקעי ישראל בגין שינוי יעוד           7

ג. עתירתה של הקשת הדמוקרטית המזרחית        10

ד. פסק הדין בעתירת הקשת       11

ה. נימוקי פסק הדין  לבטלות ההחלטות: 11

1. טעמים  כלליים לבטלות ההחלטות      11

2. טעמים לבטלות ההחלטות הספציפיות:            12

א. החלטה 717   12

ב. החלטה 727   12

ג. החלטה 737    12

ו. השתלשלות האירועים מאז פסיקת בג"צ           13

ז. המלצות ועדת נסים    16

ח. הסתייגויות מהמלצות ועדת נסים        19

ט. החלטת מועצת מקרקעי ישראל מיום 29.6.03   21

י. הטיעון המשפטי          22

1. הרקע הנורמטיבי לגיבושן של הוראות מעבר    22

2. השיקולים הראויים בקביעת הוראות המעבר:  26

א. אינטרס הציבור         26

ב. מרכזיותו של  ציר התכנון       27

ג. השלכות תיכנוניות של הוראות המעבר 28

ד. נתונים בדבר היקף העסקאות ומיקומן 29

ה. אינטרס ההסתמכות   31

1. המועד לפיו תיבחן טענת ההסתמכות   34

2. הוספת המילים "או כל החלטה אחרת" בהתקשרויות המינהל    35

3. סעד הפיצוי   36

3. שיקולים זרים – החלה נרחבת על הסדר הקיבוצים והסדרי שיקום מכחחוק גל 38

4. הוראות המעבר עמומות, בלתי מסויימות ובלתי ודאיות 39

5. ההוראות מנוגדות לחוות דעתו של היועמ"ש     39

6. סיכום           40

יא. הוראות מעבר מוצעות על ידי העותרות           41

יב. הסעד המבוקש בעתירה         43

יג. בקשה לצו ביניים      44

עתירה למתן צו על תנאי

 

זוהי עתירה למתן צו על תנאי, על פיה יתבקש בית המשפט הנכבד להורות למשיבים לבוא וליתן טעם:

א.       מדוע לא תבוטל החלטת מועצת מקרקעי ישראל מיום 29.6.03 בה אושרו הוראות המעבר להחלטות 717, 727, 737 של הועדה בראשותו של עו"ד משה נסים בכפוף לשינויים שהוכנסו בהן (להלן: "הוראות המעבר" או "החלטת המועצה");

ב.       מדוע לא ייקבעו הוראות המעבר כמפורט בפיסקה 157 להלן.

 בקשה לצו ביניים

בית המשפט הנכבד מתבקש ליתן צו ביניים, המורה  למשיבים 1-3 להימנע מלאשר ולהוציא לפועל עיסקאות, על פי  הוראות המעבר עד להכרעה בעתירה זו.

ביצוע הוראות המעבר הוקפא זמנית בהוראת היועץ המשפטי לממשלה ולפיכך צו ביניים שינתן עם הגשת העתירה ישמר מצב קיים שהיה נוהג מאז מתן פסק הדין בבג"צ הקשת. נימוקים מפורטים לבקשה לצו ביניים מופיעים בסיפא לעתירה.

 ואלה נימוקי העתירה:

א. מבוא

1.            עניינה של עתירה זו בפגיעה קשה בזכות לשוויון, בזכות להקצאה הוגנת של מקרקעי ישראל ובעקרונות הצדק החלוקתי.

עתירה זו היא עתירת המשך לעתירה בבג"צ 244/00 עמותת שיח חדש – למען השיח הדמוקרטי ואח' נ' שר התשתיות הלאומיות ואח', פ"ד נו(6) 25. (להלן: "בג"צ הקשת" או "הבג"צ") .

הוראות המעבר נקבעו בעקבות ביטול ההחלטות הנ"ל  בבג"צ הקשת.

 

עם פרסום הוראות המעבר הורה היועץ המשפטי לממשלה להקפיא באופן זמני את יישומן ולפיכך למיטב ידיעתן של העותרות, עד למועד הגשת עתירה זו טרם הוחל ביישום הוראות המעבר.

 

2.            בחודש ינואר שנת 2000 הגישה העותרת מס' 1, הקשת הדמוקרטית המזרחית (להלן: "הקשת"), עתירה לבג"צ ובה ביקשה לבטל את החלטות מועצת מקרקעי ישראל מס' 717, 727, 737, אשר התקבלו החל משנת 1995, ובהן נקבעו פיצויים למחזיקי קרקע חקלאית בעת שינוי ייעוד הקרקע, והטבות אחרות למחזיקי קרקע חקלאית.

                                   

3.            ביום 29.8.2002 נתקבלה עתירת הקשת הדמוקרטית המזרחית, בפסק דין בעל חשיבות היסטורית ותקדימית מרחיקת לכת. פסק הדין קבע, כי החלטות מועצת מקרקעי ישראל מס' 717, 727, 737, העניקו הטבות מופרזות ובלתי מוצדקות, וכי הינן בטלות מחמת חוסר סבירות קיצונית ופגיעה בעקרונות הצדק החלוקתי.

4.            בכך ביטל בית משפט זה מדיניות פסולה של מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") שהיתה נהוגה משך כעשור, במסגרתה הוענקו הטבות מרחיקות לכת למחזיקי קרקע חקלאית בעת שינוי ייעוד הקרקע. פסק הדין הכיר במושג הצדק החלוקתי, שעניינו בחלוקה החברתית הצודקת של משאבים חברתיים ואחרים. בפסק הדין נקבע, כי מועצת מקרקעי ישראל הפרה את חובתה לשקול שיקולי צדק חלוקתי, וכי: "החובה לשקול שיקולים של צדק חלוקתי היא חלק בלתי נפרד מסמכותה של רשות מינהלית, אשר בסמכותה להחליט על חלוקת משאבים מוגבלים". (שם, עמ' 64).

5.            במהלך הדיון בעתירה ניתן ביום 15.8.01 צו ביניים, שמנע את המשך מימושן של עיסקאות על פי ההחלטות נשוא העתירה. בית המשפט קבע בפסק הדין, כי על מועצת מקרקעי ישראל להחליט בדבר הוראות מעבר, שיחולו על העיסקאות שביצוען נעצר בצו הביניים, ויקבעו אלו עסקאות ימומשו על פי ההחלטות שבוטלו ואלו מהן לא יוכלו להתממש על פי אותם תנאים.

6.            והנה טרם חלפה שנה תמימה ממועד מתן פסק הדין, ועל סדר יומה של מועצת מקרקעי ישראל הונחו שלוש הצעות החלטה, שקבלתן תחזיר את גלגל ההיסטוריה לאחור, בהשיבה על כנה מדיניות, שנפסלה מכל וכל בהחלטת בית משפט זה, המעניקה שוב הטבות מפליגות ומרחיקות לכת למחזיקי קרקע חקלאית, ללא כל הצדקה או צורך, תוך ויתור על נכסי מקרקעין יקרי ערך של המדינה, תוך התעלמות משיקולי תכנון ושיקולים כלכליים, ותוך התעלמות מוחלטת, ויש לומר חצופה ומתנשאת, מכל שיקול של צדק חלוקתי.

7.            מועצת מקרקעי ישראל בישיבתה מיום 29.6.03 קיבלה החלטה בדבר הוראות מעבר, ע"פ המלצת ועדה בראשותו של עו"ד משה נסים, בכפוף לשינויים מינוריים ביותר. הוראות אלו מאפשרות לקיים את מרבית העיסקאות, שהוחל ולו בקידום ראשוני שלהן, על פי ההחלטות אשר נפסלו בהחלטת בג"צ.

נגד החלטה זו מכוונת העתירה.

נוסח הוראות המעבר, כפי שנתקבל בישיבת המועצה מיום 29.6.03 ופורסם ביום 6.7.03 באתר האינטרנט של המינהל, מצורף לעתירה זו ומסומן כנספחע/1.

8.            על שולחנה של המועצה הונחו באותה ישיבה שתי הצעות החלטה נוספות, המיטיבות עם מחזיקי הקרקע החקלאית מעל ומעבר לכל נורמה חוקית או מוסרית, המעבירות לידיהם נכסי מקרקעין מתוך קרקעות המדינה בשווי בל-יתואר, ומעניקות פיצויים מופרזים ופסולים בעת שינוי יעוד של קרקע חקלאית.

9.            החלטות אלה, בדבר הפסקת חכירה בקרקע שיעודה שונה (ולמעשה בדבר הפיצוי מרקיע השחקים הניתן במקרה זה למחזיק הקרקע), ובדבר קביעת הזכויות בחלקת המגורים בנחלות, לא נתקבלו בישיבת המועצה, לפי הידוע לעותרות אך בשל חוסר זמן, והן עתידות להתקבל בעתיד הקרוב, על אף התנגדות חריפה של היועץ המשפטי לממשלה וכן הסתייגויות משרד האוצר ומינהל התיכנון.

10.        הצעות החלטה אלה כמו גם ההחלטה שנתקבלה, שהיא נשוא עתירה זו, מהוות כאמור קביעת מדיניות ומשטר מקרקעין כולל, פסול ושערורייתי, הנגוע באותם חוליים ממש כפי שהיו נגועות החלטות המועצה שבוטלו בבג"צ הקשת, ועל כן באם תתקבלנה הצעות ההחלטה האמורות, אף דינן יהיה בטלות מוחלטת.

11.        מכל מקום לעת עתה נתקבלה ההחלטה בדבר הוראות המעבר, החלטה עוקפת בג"צ, הבאה לאיין את תוצאות בג"צ הקשת ולמעשה להכשיר עשרות ואף מאות של עיסקאות, בהיקפי שטח ובעלות כספית מרקיעת שחקים, אשר ייצרו מצב גאוגרפי, תכנוני וכלכלי בלתי הפיך, אשר הבסיס הנורמטיבי שלהן נפסל מכל וכל בהחלטת בג"צ.

12.        מתן התמונה הכוללת של שלוש הצעות ההחלטה בא להבהיר את אופן פעולת מועצת מקרקעי ישראל, שמטרתה להיטיב עם המיגזר החקלאי ובעיקר עם יזמים, סוחרי קרקעות וכרישי נדל"ן אחרים, השמים ידם על נכסי המקרקעין הציבוריים יקרי הערך, המוחזקים בידי ההתיישבות החקלאית וגורפים רווחי הון על חשבון קופת המדינה וכלל הציבור.

העותרות שומרות על זכותן, אם תתקבלנה הצעות ההחלטה הנוספות שנזכרו לעיל, בנוסח זה או אחר, לתקן את העתירה כך שתכוון גם אל הצעות ההחלטה הנוספות הנ"ל.

13.        מועצת מקרקעי ישראל הולכת בתלם אחד חרוש היטב, של הטבות מופרזות ופסולות למחזיקי קרקע חקלאית, ומסרבת לסטות מתלם זה, גם לאחר שבית משפט נכבד זה פסל מפורשות ובמילים חריפות מדיניות זו. כאותו סוס החורש בתלם, אשר אינו יכול ראות ימינה ושמאלה ממסלולו, כך צועדת מועצת מקרקעי ישראל בתלם ההטבות למחזיקי קרקע חקלאית, ואינה מביטה ימינה ושמאלה אל מגזרי החברה הישראלית האחרים: דיירי דיור ציבורי, משלמי משכנתאות, משפחות חד הוריות, אזרחי המדינה הערבים, נכים ומוגבלים, הזקוקים לא פחות, ולעיתים רבות אף יותר, לפתרונות דיור ותעסוקה, המחולקים על ידי המועצה ברוחב יד מתוך נכסי המדינה למגזר החקלאי בלבד.

העותרות

14.        העותרת מס' 1, הקשת הדמוקרטית המזרחית, היא תנועה חברתית אל מפלגתית, שמטרתה להשפיע על סדר היום הציבורי, מתוך כוונה להביא לשינוי כולל של החברה הישראלית ומוסדותיה השונים. היוזמה להקמת התנועה באה מקרב נשים וגברים בנות ובני הדור השני והשלישי של יוצאי ארצות ערב והמזרח, הבאים מכל חלקי הארץ ומייצגים רבדים שונים של החברה הישראלית. בין יתר מטרותיה שמה לה העותרת מס' 1 ליעד להיאבק למען מימוש זכויות הפרט הפוליטיות, התרבותיות והחברתיות-כלכליות של כל אזרחי החברה הישראלית, למען שוויון הזדמנויות וקיום בכבוד, תוך נקיטת עמדה של חלוקת משאבים צודקת ורחבה בין כל קבוצות האוכלוסיהבישראל.

15.        העותרת מס' 2, האגודה לזכויות האזרח בישראל, היא עמותה, שהוקמה בשנת 1972, הפועלת להגנה על זכויות האדם בישראל ובשטחים הנתונים לשליטתה, ובכלל זה הזכות לשוויון והזכות להנאה שווה מקרקעות המדינה.

16.        העותרת מס' 3, במקום – מתכננים למען זכויות תכנון, הינה עמותה, שהוקמה במאי 1999, על ידי מתכננים/ות ואדריכלים/ות במטרה לחזק את הקשר בין זכויות האדם למערכות התכנון בישראל. העותרת מס' 3 פועלת באמצעות אנשי מקצוע מתחומי התכנון, החברה והמשפט, אשר משתמשים בכלים מקצועיים ובגישה רב-תחומית לקידום שוויון זכויות וצדק חברתי בנושאי תכנון ופיתוח בישראל. העותרת שמה לעצמה למטרה להביא, בין השאר, לשוויון בהקצאת משאבי קרקע ומשאבי פיתוח ותכנון; שקיפות בגיבוש מדיניות ותהליכי תכנון; ושיתוף הציבור בהליכי התכנון.

17.        העותרת מס' 4, אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, הינה עמותה, שהוקמה בשנת 1991, ואשר מטרתה לקדם את שמירת איכות הסביבה בארץ באמצעים משפטיים ומדעיים, ותוך הסתייעות בפעילות חינוכית וציבורית. לעותרת מס' 4  מעמד בשורה של חוקים כגוף המוסמך להגיש התנגדויות לתכניות מיתאר, תובענות יצוגיותוקובלנות פליליות. העותרת מס' 4 ניהלה מעת הקמתה עשרות רבות של הליכים משפטיים לשם מניעת פגיעה בסביבה.

18.        העותרות 1-4 חברו כולן לפורום המכונה "פורום הקרקעות" ותחת כותרת זו הן פועלות מזה מספר חודשים לשמירה על האינטרס הציבורי הכולל במקרקעי ישראל, ולהקצאה צודקת ומידתית של הקרקע לכלל קבוצות האוכלוסיה במדינה.

 המשיבים

19.        המשיב מס' 1, שר התעשייה המסחר והתעסוקה, ממונה מתוקף תפקידו על מינהל מקרקעי ישראל והוא יו"ר מועצת מקרקעי ישראל.

20.        המשיב מס' 2, מינהל מקרקעי ישראל, הינו גוף, שהוקם על פי חוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך – 1960, ותפקידו, ע"פ סעיף 2(א) לחוק האמור, לנהל את מקרקעי ישראל. מקרקעי ישראל הוגדרו בחוק יסוד: מקרקעי ישראל כמקרקעין המצויים בבעלות המדינה, רשות הפיתוח או הקרן הקיימת לישראל. תפקידו של מינהל מקרקעי ישראל הינו לנהל את מקרקעי ישראל בנאמנות לטובת הכלל, דהיינו לטובת כלל תושבי המדינה ולמען שמירת האינטרסים ארוכי הטווח של המדינה במקרקעיה. מקרקעי ישראל הם נכס שבבעלות כלל ציבור אזרחי ישראל, והמשיבים 1-3 ממונים על ניהולו לטובת כלל הציבור.

21.        המשיבה מס' 3, מועצת מקרקעי ישראל, אשר הוקמה בסעיף 3 לאותו חוק, ממונה ע"י הממשלה, ותפקידה בין היתר לקבוע את המדיניות הקרקעית, שלפיה יפעל המינהל.

22.        המשיבות 4-8 הינן אגודות ותנועות המאגדות, למיטב הבנתן של העותרות, את כלל מחזיקי הקרקע החקלאית בחכירה ממינהל מקרקעי ישראל, והן והחברים בהן עלולים להיפגע באם תתקבל העתירה.

23.        המשיב 9 הינו ראש המטה לביצוע הסדר הקיבוצים, הפועל כנאמן של כל הצדדים להסדר הקיבוצים, למען ביצוע ההסדר.

24.        ידוע לעותרות, כי קיימים בעלי ענין נוספים בעתירה זו. לעתירת הקשת ביקשו להצטרף כמשיבים גורמים רבים, וחלק מהם אכן צורפו, עפ"י קריטריון "זווית הראיה המיוחדת" שנקבע לעניין זה ע"י כבוד בית המשפט. מפאת מספרם של בעלי העניין האפשריים, כמו גם בשל חוסר הידיעה בדבר רצונו של גורם זה או אחר להיות צד לעתירה ספציפית זו, לא צורפו ע"י העותרות משיבים נוספים על המשיבים המקוריים נגדם הוגשה העתירה בבג"צ הקשת, פרט לראש המטה לביצוע הסדר הקיבוצים. עם זאת, העותרות אינן מתנגדות לצירופם של משיבים נוספים שיבקשו זאת, בתנאי שצירופם של אותם מבקשים יעמוד באותו קריטריון – היותם  בעלי זווית ראיה מיוחדת, שאינה מקבלת ביטוי נאות בעמדתם של המשיבים שלפנינו, כפי שקבע בית משפט נכבד זה בהחלטתו מיום 14.11.01 בבג"צ הקשת.

ב. רקע – מדיניות הפיצוי של מינהל מקרקעי ישראל בגין שינוי יעוד

25.        החלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל, מיום 17.5.65, הינה ההחלטה הבסיסית, המעגנת את מדיניות הקצאת הקרקעות על ידי המינהל. בפרק א' של ההחלטה, שכותרתו "מדיניות מסירת קרקע חקלאית", נקבע בין היתר כי:

"בהסכמי חכירה של קרקע חקלאית ייקבע כי עם שינוי יעודה של קרקע חקלאית ליעוד אחר, יבוא הסכם החכירה לידי גמר והקרקע תוחזר למינהל מקרקעי ישראל. עם החזרת הקרקע יהיה המחזיק זכאי לפיצויים עבור השקעותיו בקרקע ועבור הפקעת זכותו, בשיעור שיקבע על ידי המועצה בכללים שתוציא."

26.        נורמת הבסיס, המנוסחת בהחלטה מס' 1, משקפת אידיאולוגיה מגובשת ומדיניות ברורה, אשר על פיה קרקע חקלאית תנוצל לחקלאות ולא למטרות אחרות. הקרקע החקלאית היא נכס של המדינה ומקרקעי ישראל, הנמסרת כפיקדון לידי החקלאי המעבד אותה, וחובתו היא להתמיד בעיבודה החקלאי, בעוד הוא שומר בידיו את רווחי העיבוד החקלאי.

27.        משמעותה של החלטה זו היא, שעם שינוי הייעוד הקרקע חוזרת לידי המינהל, והפיצוי בעת שינוי ייעוד ניתן בעבור ההשקעות וההשבחות בקרקע ועבור הקרקע כאמצעי ייצור, ולא על בסיס שוויה הנדל"ני של הקרקע.

28.        בעקבות החלטה זו קיבלה המועצה שורת החלטות ביחס להקמת ועדת פיצויים, שתמונה על ידי שר החקלאות, ואשר תהיה מוסמכת לקבוע את שיעור הפיצויים, המגיעים לחוכר עבור קרקע חקלאית, המוחזרת לחזקת המינהל, והכללים לחישוב הפיצויים. במקרים, שבהם בוצע שינוי יעוד, פסקה ועדת הפיצויים את גובה הפיצוי בהתאם לסוג הגידול החקלאי (בעל, שלחין או מטע) ללא כל זיקה לערכה הצפוי של הקרקע. פיצויים אלה מכונים "פיצויים חקלאיים".

29.        עד לשנות ה-90' אכן נהג ככלל מינהל מקרקעי ישראל על פי העקרונות שהותוו בהחלטה מס' 1, ובהתאם להחלטות נוספות, אשר לא שינו ממדיניות זו באופן משמעותי. החל משנת 1992 קיבלה מועצת מקרקעי ישראל שרשרת החלטות, שמספריהן 533, 611, 717, 727, 737, והחלטות נוספות שבוטלו בינתיים, המשנות מן המדיניות שבאה לידי ביטוי בהחלטה מס' 1 הנ"ל, ומהוראות הסכמי החכירה של מחזיקי הקרקע החקלאית, אשר עוצבו בהתאם לאותה מדיניות. נביא כאן רק בקליפת אגוז את עיקרן של ההחלטות נשוא העתירה בבג"צ הקשת:

1.      החלטה מס' 533, מיום 11.5.92 – קבעה, כי מחזיקי קרקע חקלאית, שהקרקע נמסרה להם לתקופה שאינה פחותה מ-21 שנים, יהיו זכאים לפיצוי על שינוי יעוד של הקרקע החקלאית שבהחזקתם, שיחושב על בסיס ערכה של הקרקע על פי יעודה החדש (40% מן הערך החדש), ולא כפי שהיה עד אז, על בסיס ההכנסה החקלאית מהקרקע. ההחלטה איפשרה למחזיקים לקבל את הפיצוי האמור או לרכוש מן המינהל את הקרקע שבהחזקתם, ביעודה החדש, תמורת 51% מן הערך חדש של הקרקע. החלטה זו בוטלה מאוחר יותר ע"י החלטה 727, אך התוותה את הדרך לפיצויים המופרזים בעת שינוי יעוד.

2.      החלטה 611, מיום 13.10.93 – שינתה חלק מן הכללים המינהלייםבהחלטה 533 כך שהתאפשר לקבל את הסכמת המינהל מראש, עוד טרם שינוי הייעוד, לעיסקאות, כפי שאיפשרה החלטה 533.

3.      החלטה 717 מיום 20.6.95 – מאפשרת לקיבוץ או למושב להפוך קרקע חקלאית למפעל תעשייתי, תיירותי או מסחרי, תוך שינוי יעוד וקבלת חוזה חכירה חדש ונפרד לקרקע האמורה בתשלום של 51% מערך הקרקע במרכז הארץ, 26% באיזור עדיפות לאומית ב', ו- 16% באיזור עדיפות לאומית א'.

4.      החלטה 727, מיום 3.7.95 – החליפה החלטה קודמת כמעט זהה לה, שמספרה 666, אשר נפסלה בבג"צ 5575/94 מהדרין בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מט (3) 133, בשל ניגוד עניינים של חלק ממקבלי ההחלטה במועצת מקרקעי ישראל. החלטה זו ביטלה את החלטות 533, 611. ההחלטה הבחינה בין סוגים שונים של מחזיקים חקלאיים, וצימצמה את שיעורי הפיצוי שניתנו בהחלטות 533, 611: חוכר בתנאי נחלה היה זכאי על פיה לפיצוי בגין שינוי יעוד בערך של 27%-29% מערכה של הקרקע לאחר שינוי ייעודה על פי איזור מושבו, או לקבלת אותו אחוז מן הקרקע בחוזה חכירה מהוון, ללא כל תמורה. מחזיקים אחרים היו זכאים אף הם לפיצויים אך בשיעורים מופחתים.

יש לציין, כי למרות ביטול החלטות 533, 611, עיסקאות שכבר אושרו ע"פ החלטות אלו

המשיכו להתנהל על פי תנאיהן.

5.      החלטה 737, מיום 17.12.95 – החליפה החלטה קודמת, 612,שאיפשרה "להרחיב" יישובים חקלאיים (מושבים וקיבוצים) לצורכי מגורים. ההרחבה מתבצעת במסגרת הקרקע החקלאית המוקצית ליישוב, שיעודה משונה לצורך כך למגורים, כאשר המתיישבים החדשים אינם חייבים להיות חברי האגודה החקלאית, אינם מקבלים נחלות או שטחים אחרים לעיבוד חקלאי, ולמעשה הם מתיישבים שלא למטרת חקלאות. במקור נועדה ההחלטה לאפשר הרחבת היישובים לצורך מגורי בני המתיישבים, אולם בהחלטה 737 נמחה כל זכר לעדיפות בני המתיישבים המקוריים, ולמעשה איפשרה ההחלטה ליישובים למכור מגרשים, שייעודם שונה לבנייה ושנקנו במחיר מוזל מן המינהל בשוק החופשי. דמי החכירה המהוונים עבור הקרקע נקבעו ל-66% מערך הקרקע החדש במרכז הארץ, 36% באיזורעדיפות לאומית ב', ו- 22% באיזור עדיפות לאומית א'.

ג. עתירתה של הקשת הדמוקרטית המזרחית

30.        בינואר 2000 הגישה העותרת מס' 1, הקשת הדמוקרטית המזרחית, עתירה לבג"צ, בה טענה כי החלטות מועצת המינהל 717, 727, 737 מאפשרות למחזיקי הקרקעות החקלאיות, המהווים 3% מאזרחי המדינה, לזכות בהטבות גדולות בהיקף של עשרות מיליארדי שקלים, תוך פגיעה במרבית אזרחי המדינה. הקשת הדגישה, כי הטבות אלה פוגעות באוכלוסיות המוחלשות ומנציחות את אפליית תושבי עיירות הפיתוח, השכונות ואזרחי המדינה הערבים.

31.        ביום 6.2.00, בעקבות הגשת העתירה, נתקבלה החלטת ממשלה בדבר מינוי צוות בינמשרדי בראשות הממונה על התקציבים באוצר, מר דוד מילגרום, לבחון את המדיניות הקרקעית שביסוד החלטות מועצת מקרקעי ישראל הנ"ל (להלן – "ועדת מילגרום").

32.        ביום 26.6.00 קיים בג"צ דיון בעתירה בנושא בקשתם של העותרות לצו ביניים, שלא לאפשר המשך ביצוע עסקאות. שופטי בג"צ החליטו, מבלי לקיים דיון לגופו של ענין, שלא להוציא צו ביניים וזאת בשל הודעת פרקליטות המדינה לבית המשפט, לפיה ועדת מילגרום אמורה לגבש עמדתה ולהציג אותה בפני צוות השרים עד סוף אותו החודש, ולהביאה בפני הממשלה לדיון והחלטה מיד לאחר מכן, כלומר, בחודש אוגוסט 2000.

33.        דו"ח ועדת מילגרום הוגש רק ביום 14.12.00, והוא קבע כי  יש לשנות את החלטות המועצה הנ"ל, היות שאין הן מאזנות כראוי בין האינטרסים השונים של אוכלוסיית המדינה. ועדת מילגרום המליצה להפחית באופן משמעותי  את ההטבות, להן יזכו חוכרי הקרקע על פי ההחלטות. עוד קבעה ועדת מילגרום הצעה להוראות מעבר.

הוראות המעבר מתוך דו"ח ועדת מילגרום מצורפות ומסומנות ע/2.

34.        בדיון, שהתקיים ביום 5.3.01 בבקשה נוספת להוצאת צו ביניים, החליטו שופטי בג"צ שלא להוציא צו ביניים וזאת על מנת לתת לממשלה החדשה, שזה אך קמה, הזדמנות לעיין בדו"ח מילגרום. יחד עם זאת מצויין בהחלטתם:

"רשמנו בפנינו את ההודעה של באת-כוח פרקליטות המדינה, בדיון שנתקיים ביום‎31.1.01, כי בעקבות ההחלטה האמורה של בית המשפט, קיבלה הנהלת מינהל מקרקעי ישראל החלטה, לפיה כל מי שמבקש להתקשר בעסקה לפי אחת ההחלטות האמורות, יקבל מן המינהל הודעה בכתב בה יאמר כי חוקיות ההחלטות תלויה ועומדת בפני בית משפט זה, וכי בפועל כך נוהג המינהל".

35.        ביום 15.8.01 הוציאו לבסוף שופטי בג"צ צו ביניים, שקבע כי אין להמשיך בביצוע עסקאות על פי ההחלטות נשוא העתירה, וזאת עד למתן פסק דין בעתירה. עוד נקבע בהחלטה כי הוראות המעבר המצוינות בדו"ח ועדת מילגרום יהוו חלק בלתי נפרד מצו הביניים.

ד. פסק הדין בעתירת הקשת

36.        ביום 29.8.02 קיבלו שבעת שופטי בית משפט נכבד זה, פה אחד, את עתירת הקשת, בקובעם כי יש לבטל את החלטות מינהל מקרקעי ישראל בעניין הפיצוי לקיבוצים ולמושבים בגין שינוי ייעודן של קרקעות חקלאיות, באשר הן מעניקות הטבות מופרזות, בלתי סבירות ובלתי מוצדקות, למחזיקי הקרקע החקלאית, תוך התעלמות מעקרונות של צדק חלוקתי בדבר חלוקה הוגנת של משאבי הציבור בין כלל חלקי האוכלוסיה. בית המשפט קבע, כי  כבר במועד קבלתן, 1995, לא היו אלה החלטות סבירות (ר' פסקה 35 לפסק הדין). עמדת היועץ המשפטי לממשלה במהלך הדיונים בעתירה היתה אף היא, כי אין להמשיך ולפעול על פי ההחלטות האמורות, וכי יש לקבל החלטות חדשות, המאזנות כהלכה את האינטרסים השונים בקרב אוכלוסיית המדינה.

בית המשפט פסק, אם כן, כי החלטות 717, 727 ו-737 בטלות.

ה. נימוקי פסק הדין  לבטלות ההחלטות:

1. טעמים  כלליים לבטלות ההחלטות

37.        פסק הדין קבע, כי החלטות מועצת מקרקעי ישראל שנבחנו במסגרתו, אינן סבירות, בשל העובדה שלא ניתן בהן משקל ראוי לצרכיה של כלל האוכלוסיה, אלא ניתנו בהן הטבות מרחיקות לכת למיגזר צר בלבד, ועל כן לא הוגשם בהם עיקרון הצדק החלוקתי:

".  על המינהל לפעול בהגינות על פי שיקולים עניינים ובשוויון תוך מתן הזדמנות שווה לכלל הציבור… מתן קרקע לאחד מונע אותה מאחרים, ושאלת סדר העדיפויות צצה ועולה בכל חריפותה.

. . .

דברים אלה מעלים אל פני השטח את הערך של הגשמת צדק חלוקתי . . . ענינו של ערך זה בחלוקה החברתית הצודקת של משאבים, חברתיים ואחרים (שם, עמ' 64)".

38.        עוד נקבע, כי ההטבות שנתנו ההחלטות הנ"ל היו מופרזות וחסרות כל בסיס של ממש, וכי  השיקול של מצוקה כלכלית וכספית של תנועות ההתיישבות אינה שיקול ראוי ורלבנטי בקביעת ההחלטות הנ"ל ולפיכך היווה שיקול זר (שם, עמ' 71).

2. טעמים לבטלות ההחלטות הספציפיות:

א. החלטה 717

39.        למרות שבית המשפט סבר, כי הפשרת קרקע למטרת תעסוקה היא ראויה, נפסק כי ההחלטה, כפי שנתקבלה, אינה סבירה ומפלה בין המגזר החקלאי למגזר העירוני ללא הצדקה ובאופן שפוגע בשוויון ההזדמנויות ובחופש העיסוק:

"התמונה המצטיירת היא ששינוי ייעוד של קרקעות חקלאיות כדי לאפשר ליישובים חקלאיים ליצור מקורות פרנסה בתעשייה, במלאכה ובתיירות, וכל זאת ללא מכרז, אינו מצדיק את מתן ההטבות הכספיות בצורת הנחה ניכרת ביותר בדמי החכירה. אין גם הצדקה למתן קרקעות למטרה האמורה בכמות מעבר לנדרש לאותה מטרה" (עמ' 78-79).

 

ב. החלטה 727

40.        בית המשפט מצא, כי הפיצויים המוגדלים להפשרת קרקע המריצו את החקלאים ליזום שינוי יעוד בקרקע, אף באזורים שלא היה צורך מיידי בהפשרת קרקע לבנייה. בית המשפט יצא בעיקר, נגד גובה הפיצוי, שבניגוד להחלטה מספר 1 של המועצה, התבסס על אחוזים משווי הקרקע לאחר שינוי היעוד. בית המשפט ציין כי פיצוי זה יוצר מעין זכות בקרקע, שמעולם לא ניתנה לחקלאים, הוא יוצר חוסר בהירות והוא בלתי צודק מבחינה חלוקתית-פנימית, שכן הוא מיטיב עם חקלאים ממרכז הארץ על פני חקלאים בפריפריה. כבוד השופט אור  סיכם ואמר:

"אין בידינו נתונים מדויקים לגבי שיעור הפיצויים הכולל הצפוי בעקבות ההחלטה… בכל מקרה, מדובר על סכומי עתק. מדובר בפיצויים אשר שיעורם גדול בהרבה משיעור הפיצויים החקלאיים המגיעים לחוכרי הקרקע על פי תנאי חוזה החכירה. די, לדעתי, בגודל הפערים בין השניים כדי להצביע על אי הסבירות שבהחלטה‎727, אפילו יינתן משקל מתאים לזכויות ההיסטוריות של החוכרים ביישובים החקלאיים". (ר' עמ' 74, ההדגשה אינה במקור)

 

ג. החלטה 737

41.        בית המשפט הנכבד, באמצו את מסקנות ועדת מילגרום, קבע, כי החלטה זו עומדת בניגוד מוחלט למדיניות התכנונית של ישראל, היא מפלה בין המגזר החקלאי לעירוני, ועל כן פגומה מבחינת עקרונות הצדק החלוקתי, ובנוסף, היא מאפשרת בזבוז של קרקעות ללא הצדקה. בית המשפט קבע, כי די בכך כדי לקבוע כי החלטה זו אינה סבירה, על אחת כמה וכמה כאשר חלק מההחלטה מאפשר לחוכרים לפעול באפיק של החלטה ‎727 הבטלה (ר' עמ' 77-78).

ו. השתלשלות האירועים מאז פסיקת בג"צ

42.        כפועל יוצא מבטלות ההחלטות על ידי בג"צ, נותר הצורך להכריע בעניינן של אותן עסקאות, שהוחל בביצוען אך הן טרם הושלמו בעת מתן צו הביניים. שופטי בג"צ קבעו, כי ההחלטה בדבר בטלות ההחלטות אינה יכולה לקבל תוקף מיידי:

"החלטתנו זו אינה יכולה לקבל תוקף מיידי. שלוש ההחלטות נוגעות לעיסקאות רבות. השלכותיהן הכלכליות והחברתיות הן מרחיקות לכת. גם בענייננו "אין כל אפשרות לעבור בן יום מההסדר הקיים להסדר חלופי" (פרשת רובינשטיין, בעמ' 530). משכך, יש לגבש הוראות מעבר שיקבעו אלו עסקאות לא יוכלו לצאת אל הפועל לאור בטלות ההחלטות, ואלו עיסקאותיוכלו, על אף בטלות ההחלטות, להגיע לכלל מימוש. " (שם, 84)

43.        כמו כן נקבע, כי מועצת מקרקעי ישראל היא הגוף המתאים לקבוע את הוראות המעבר הכלליות, וכי עליה  "לאזן כראוי בין האינטרסים של היזמים, הנושים, החקלאים, והציבור בכללותו בכל הנוגע לגיבוש הוראות מעבר ". (שם, שם)  לפיכך הוטלה משימה זו על המועצה.

44.        בהתאם לפסק הדין הקימה מועצת מקרקעי ישראל ועדה בראשותה של עו"ד רחל זכאי-נוימן, היועצת המשפטית של מינהל מקרקעי ישראל, לגיבוש המלצות בדבר הוראות מעבר להחלטות המועצה 717, 727, 737, אשר יסדירו כללים לגבי עסקאות בטיפול (להלן – "ועדת זכאי"). ועדת זכאי פרסמה, בחודש אוקטובר 2002, דו"ח, ובו המלצות להוראות מעבר מפורטות, שכללו בחינה של עיסקאות על יסוד שני צירים: ציר זמן וציר הסתמכות.

45.        על פי הפרסומים בכלי התקשורת, הוגשו המלצות ועדת זכאי לעיונו של היועץ המשפטי, שסבר כי ההוראות הינן מקלות מדי, ומאפשרות את אישורן של עיסקאות רבות מדי על פי ההחלטות הבטלות, ולכן שינה אותן לחומרה באופן שפחות עיסקאות תוכלנה לעבור את משוכת הוראות המעבר. ככל הידוע לעותרות, נוסח ההמלצות שצורף לעתירה גובש לאחר הערות היועץ המשפטי לממשלה ואושר על ידו.

 

המלצות ועדת זכאי מצורפות בזה ומסומנות כנספח ע/3.

46.        אלא שבישיבתה מיום 18.11.02 דחתה מועצת מקרקעי ישראל את המלצות ועדת זכאי, והחליטה על הקמת ועדה, שתשמע הערות והשגות בנושא הוראות המעבר, ותביא את המלצותיה בפני מועצת המינהל.  הרכב הועדה נקבע בהמשך לכך, ובראשה נבחר לעמוד עו"דמשה נסים (להלן: "ועדת נסים" או "הועדה"). בחודש דצמבר 2002 פרסם מינהל מקרקעי ישראל פנייה לציבור, על פיה מונתה ועדה מיוחדת להכנת הוראות מעבר, וכי כל המעוניין בדבר יוכל להגישלועדה הערות והצעות.

החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 944 מיום 18.11.02 בדבר הקמת ועדת נסים מצורפת

ומסומנת ע/4.

47.        ועדת נסים קיימה שימוע במסגרתו שמעה עשרות משלחות של בעלי עניין בעסקאות שונות וכן את חמשת נציגי פורום הקרקעות, העותרות. בין היתר וכפי שנתבקשו, הגישו העותרות 1-2 את עמדתן לועדת נסים בשלושה מסמכים שונים:

1.        מסמך כללי, המפרט את עמדת העותרות בסוגיה, לרבות מהם מכלול השיקולים הראויים בקביעת הוראות מעבר, וכן התייחסות ספציפית להוראות המעבר של ועדת זכאי, מיום 22.12.02;

2.        מסמך נוסף בענין סוגיית ההסתמכות והפיצוי מיום 4.2.03;

3.        הצעה להוראות מעבר מיום 23.3.03.

 

המסמכים שהוגשו ע"י העותרות 1-2 לועדת נסים מצורפים ומסומנים בהתאמה  ע/5א, ע/5ב, ע/5ג.

48.        ועדת נסים סיימה את ישיבותיה וגיבשה דו"ח ובו הצעה להוראות מעבר, אשר הוגש למועצת מקרקעי ישראל בחודש מאי 2003.

 

דו"ח ועדת נסים מצורף לעתירה ומסומן ע/6.

49.        מהמלצות הועדה הסתייג חבר הועדה, מר אבי גפן, סגן הממונה על התקציבים באוצר. מר גפן הגיש לועדה מסמך, ובו מפורטות הסתייגויותיו מהוראות המעבר המוצעות.

מכתבו של סגן הממונה על התקציבים מיום 19.5.03 מצורף ומסומן ע/7.

50.        נושא אישור המלצות ועדת נסים הועלה על סדר היום של ישיבת מועצת מקרקעי ישראל, שנקבעה ליום 9.6.03. כמו כן נקבעו לדיון באותו מועד, בלא שקדם לכך כל הליך נוסף, שתי החלטות נוספות: האחת, בדבר הפסקת החכירה בקרקע חקלאית שיעודה שונה,הקובעת פיצויים מפליגים למחזיקי קרקע חקלאית בעת שינוי יעוד,והשניה, בדבר קביעת הזכויות בחלקת המגורים בנחלות, המעניקה לכל חוכר נחלה חוזה חכירה מתחדש לדורות לגבי 2.5 דונם, שבהם יותר לבנות שלושה בתים בשטח של עד 375 מ"ר וכן לבנות 500 מ"ר נוספים לצרכי תעסוקה.

51.        ביום 3.6.03 פנו העותרות באמצעות באת-כוחם במכתב אל המשיב מס' 1, המכהן כיו"ר המועצה, והתריעו על קבלת ההחלטות הצפויות, הסותרות את פסיקת בג"צ ומהוות ניסיון לעקפה. העותרות טענו, כי אין לקבל את המלצות ועדת נסים, המרוקנות מתוכנה את פסיקת בג"צ, והנעדרות כל תשתית עובדתית ראויה וכל הערכה כלכלית מחויבת המציאות בדבר משמעותן הכלכלית ועלותן למשק המדינה. העתק המכתב נשלח ליועץ המשפטי לממשלה וליועצת המשפטית של מינהל מקרקעי ישראל.

מכתב ב"כ העותרות מיום 3.6.03 מצורף ומסומן ע/8.

52.        למכתב זה מעולם לא קיבלו העותרות כל תגובה, אולם על פי פרסומים בכלי התקשורת פנה היועץ המשפטי לממשלה אל המשיב מס' 1 והביע אף הוא הסתייגויות מתוכנו של דו"ח ועדת נסים. כמו כן ביקש היועץ המשפטי לדחות את הדיון במועצת מקרקעי ישראל.

כתבתם של משה ליכטמן ודליה טל, שפורסמה ב"גלובס" ביום 8.6.03 מצורפת ומסומנתע/9.

53.        המשיב מס' 1 לא נענה לבקשת היועץ המשפטי לממשלה ולא דחה את הישיבה. בישיבה זו נתקיים דיון בהצעות ההחלטה אולם לא נתקבלה החלטה. ישיבת המועצה הבאה נקבעה ליום 29.6.03.

54.        ביום 22.6.03 פנו העותרות בשנית, באמצעות באת-כוחם, אל המשיב מס' 1, ואל מנהל מינהל מקרקעי ישראל, המשיב מס' 3, במכתב שהעתקיו נשלחו לגורמים נוספים. העותרות הביעו במכתב את עמדתן, לפיה כל שלוש הצעות ההחלטה עומדות להידון מבלי שהונחה לגביהן תשתית עובדתית מספקת: לגבי הוראות המעבר, נדרש מיפוי כל העיסקאות עליהן חלות הוראות המעבר, מיקומן, שלב התיכנון בו הן מצויות, והעלות למדינה של אישורן על פי הוראות המעבר, כמו גם חוות דעת של גורמי התכנון. גם לגבי הצעות ההחלטה האחרות טענו העותרות, כי לא ניתן לקבל החלטה מושכלת לגביהן ללא שתצורף אליהן הערכה כלכלית, המעריכה את עלותן לאוצר המדינה, וכן חוות דעת ביחס למשמעויותיהן התכנוניות.

מכתב ב"כ העותרות מיום 22.6.03 מצורף לעתירה ומסומן ע/10.

55.        למכתב זה נתקבלה תשובתו של מנהל המשיב 3, שטען כי הנתונים הנ"ל לא עמדו בפני מועצת המינהל וכי העמדת הנתונים האמורים עשויה לפגום בהליך "הנקי" של קבלת החלטה בנושא. יצוין, כי אף מעיון בפרוטוקול דיוני ועדת נסים מיום 12.2.03 עולה, כי אין בידי המינהל נתונים ברורים. כך, למשל, העיר יו"ר הוועדה, מר נסים, לחבר הועדה מר מנחם ליבוביץ, בענין היקף העסקאות:

"מנחם, לגבי הבקשה שלך לדעת מה ההיקפים, המחלקה לאגף חקלאי ענו לי בתשובה אחת, אין לנו נתונים" (עמ' 9 לפרוטוקול).

מכתב מנהל המינהל מיום 23.6.03 מצורף ומסומן ע/11.

56.        לקראת הישיבה הבאה של המועצה, בה אמור היה להימשך הדיון בשלוש הצעות החלטה, העביר היועץ המשפטי לממשלה מכתב לחברי המועצה ובו חוות דעתו ביחס לכל שלוש הצעות ההחלטה. מכתבו של היועץ המשפטי לממשלה כולל ביקורת חריפה ביותר על הצעות ההחלטה כולן, וקביעה כי לא יוכל להגן בבג"צ על ההחלטות בנושא הוראות המעבר ובנושא הזכויות בחלקת המגורים. גם לגבי ההחלטה בדבר הפיצויים בעת שינוי יעוד קבע היועץ המשפטי, כי ההחלטה כלל אינה מבוססת על בחינת עצם קיומו של צורך במתן תמריצים להשבת קרקע חקלאית, הניתנים ברוחב יד בהחלטה המוצעת, וללא בחינה שכזו אינה עומדת במבחנים, אשר הוצבו ע"י בית המשפט העליון.

 

מכתב היועץ המשפטי לממשלה מיום 26.6.03 מצורף ומסומן ע/12.

57.        ביום 29.6.03 נתכנסה שוב מועצת מקרקעי ישראל. המועצה אישרה כאמור בישיבתה את המלצות ועדת נסים, בשינויים קלים ובניגוד גמור לעמדת היועץ המשפטי לממשלה. על פי פרסומים, אך מפאת קוצר זמן לא נדונו שתי ההחלטות הנוספות על סדר היום.

נוסח סופי של החלטת המועצה בדבר הוראות מעבר התפרסם ביום 6.6.03, אולם ביצוען של הוראות המעבר הוקפא, ולמעשה לא החל כלל, בהוראת היועץ המשפטי לממשלה.

ז. המלצות ועדת נסים

58.         ביום 15.5.03 פרסמה ועדת נסים את הדו"ח בענין הוראות המעבר. בניגוד גמור לקו, שהיתוו שופטי בג"צ בעניין הקשת, המלצותיה של הוועדה מתירניות וגמישות, והפתח, שהן מותירות למימוש עיסקאותעל פי החלטות פסולות ובטלות, רחב מיני ים. הועדה הרחיבה עד למקסימום את שלבי העיסקאות, המאפשרים את מימושן  על פי ההחלטות הפסולות, וכך איפשרה למעשה את הכללתן של רוב העסקאות, גם אם נמצאו בשלבים ראשוניים בלבד של מגעים עם המינהל וטרם  החלו להבחן במוסדות התכנון. כמו כן, לא ערכה הוועדה, כמו גם ועדת זכאי לפניה, מיפוי של העסקאות העומדות של הפרק, ולא גיבשה הערכה תיכנונית והערכה כלכלית של עלותן של הוראות המעבר. ההמלצות מאפשרות למרבית העסקאות לצאת אל הפועל על פי ההחלטות, שבוטלו אך מספר חודשים קודם לכן בהחלטת בג"צ.

59.        המלצות ועדת נסים המפורטות מופיעות לעיל בנספח ע/6. על מנת שלא להאריך לא נפרטן כאן, אלא נפנה את הקורא והקוראת ישירות אל ההמלצות עצמן. להלן נציין את הנקודות המהותיות בהמלצות כפי שהן בעינינו.

60.        על מנת להבין את הוראות המעבר, יש להבין את תהליך התקדמותה של עיסקה על ציר הזמן, בשני מישורים: במישור ההסכמות וההסכמים עם המינהל, ובמישור התכנון מול מוסדות התכנון. ועדת זכאי קראה למישורים אלה: ציר ההסתמכות וציר התיכנון. נכון יותר לכנות צירים אלו ציר המינהל וציר התכנון, כיוון שציר המינהלמשרטט את שלבי ההסכמות עם מינהל מקרקעי ישראל, ואילו אלמנט ההסתמכות יכול להיות מוסק רק משילוב של שני הצירים גם יחד על ציר הזמן.

לצורך הבנת הדברים באופן גרפי מצ"ב תרשים, המתאר את ציר ההסתמכות: התקדמות בציר התכנון והמינהל, האחד מול השני, לאורך ציר הזמן. שלבים בציר התכנון ובציר המינהל מופיעים זה מול זה על פי מועד התקיימותם האחד ביחס לשני.

תרשים ציר ההסתמכות  מצורף ומסומן ע/13.

61.        ועדת מילגרום וועדת זכאי ערכו את הוראות המעבר עליהן המליצו על פי נקודות הציון, המופיעות על צירי המינהל וההסתמכות שבתרשים, שהינן נקודות ציון פורמליות ומהותיות כאחד, הניתנות לאיתור ולהוכחה בקלות, בקשר שבין החוכר או היזם לבין רשויות המינהל ורשויות התיכנון. כך, למשל, מדובר בקיומם של הסכם הרשאה לתיכנון, הסכם השבה, אישור ועדה מחוזית, הפקדת תכניתבועדה מחוזית וכיו"ב.

 

62.        לעומת זאת הוסיפה ועדת נסים עוד כהנה וכהנה נקודות ציון, מעורפלות, לא אחידות, בלתי רשמיות, קשות להוכחה ואשר עשויות להיות שנויות במחלוקת, אשר על פיהן תוכרע חלותן של הוראות המעבר על עיסקאות. כך, למשל: החוכר או היזם הוכיחו במסמכים, כי פעלו על פי החלטה 727 בידיעת המינהל ובתיאום עימו; החוכר התקשר עם צד שלישי על יסוד החלטה 727 בהסכמת המינהל, בין בכתב ובין שלא בכתב; החוכר הוכיח, כי השקיע "השקעה כספית ניכרת" בקשר לפרוייקט ו/או נגרם לו "הפסד הכנסה ניכר" בשל כך. עמדתה הכללית של הועדה היתה, כי כאשר קידום התוכנית הוא על כתפי החוכר, עליו להראות, "כי לא זנח את נושא התכנון וכי נקט בהליכים סבירים לקידומו", וכי אין לדרוש מעבר לכך השלמת שלביתיכנון מסוימים (עמ' 7 לדו"ח ועדת נסים).

63.        התאריך הקובע, אותו קבעה ועדת נסים, הינו 15.8.01, מועד מתן צו הביניים, וזאת למרות שמינהל מקרקעי ישראל הודיע לבית המשפט העליון עוד ביום 31.1.03, כי הוא מזהיר מזה זמן את המתקשרים עמו על פי החלטות אלו, כי חוקיות ההחלטות תלויה ועומדת בדיון משפטי.

64.        הועדה קבעה הוראות מעבר לגבי כל אחת מן ההחלטות הבטלות, המפרטות את שלבי העיסקאות, אשר יזכו להימשך בתנאי ההחלטות הבטלות (ר' עמודים 11-15 לדו"ח הועדה).

65.        לגבי כל אחת מן ההחלטות, על כל אחד מן הצירים, בחרה ועדת נסים לאפשר מימוש עיסקאות החל מן השלב הראשוני ביותר בהתקדמות על גבי ציר זה, או אפילו ללא כל קשר להתקדמות על גבי אחד הצירים. כך, למשל, בהתייחס להחלטה 727, מאפשרות המלצות הוועדה מימוש עיסקה אם קיימת החלטת המינהל לתכנן את הקרקע בלבד (אפילו טרם חתימת הסכם הרשאה לתכנון) וכן אם נגרם אבדן הכנסה ניכר לחוכר בשל הפרוייקט, או בחלופה אחרת, אפילו אם לא קיימת החלטת מינהל לתכנון או הסכם הרשאה, אם החוכר התקשר עם צד שלישי על יסוד החלטה 727 בהסכמת המינהל בין בכתב ובין שלא בכתב. אלו הן דוגמאות מעטות בלבד, וקיימות עוד רבות כאלה בהמלצות הועדה.

להלן מספר עקרונות שנקבעו בהוראות המעבר:

א.      ועדת נסים יצרה ציר עצמאי נוסף לבחינת ההסתמכות: ציר ההשקעה הכספית כאחד המבחנים הקובעים את חלותן של הוראות המעבר, וזאת במנותק מהשלב אליו הגיעה העסקה. הועדה עשתה שימוש נרחב במונח "השקעה כספית ניכרת", ובמקום מסוים אף "אבדן הכנסה ניכר" שנגרם לחוכר "בשל" הפרוייקט(ר' עמ' 11). הוועדה קבעה, כי "השקעה כספית ניכרת" תוגדר ביחס להיקף העסקה, גודלה ומורכבותה, ולא קבעה מהי השעה כספית ניכרת או אפילו קריטריונים להגדרתה. במבחן ההשקעה הכספית הניכרת נעשה שימוש על מנת להעביר בשער הוראות המעברעיסקאות, המצויות בשלבים ראשוניים ביותר של תהליכי התכנון והסכמים עם המינהל.

ב.      הוועדה קבעה, כי אין לייחס כל משמעות לתוספת "או החלטה אחרת שתבוא במקומה". החל משנת 1998 הוסיף המינהל בהסכמי ההתקשרות עם החוכרים, כי על העיסקה יחולו "תנאי החלטה 727 או החלטה אחרת שתבוא במקומה". הוועדה קבעה, כי תוספת זואינה פוגמת בטענות ההסתמכות, שכן במועד הוספת התוספת לא היתה צפויה פסילה מוחלטת של ההחלטות, ומשום שהתוספת הוספה בעיקר על מנת לקדם שינוי בשיעור הפיצויים והיקפם או בדמי החכירה המהוונים (עמ' 6-7 לדו"ח הוועדה). לכן קבעה הוועדה, שגם על עיסקאות, שנחתמו על פי נוסח זה, יוחלו תנאי החלטה 727, למרות הסתייגות המינהל המפורשת.

ג.       הוועדה קבעה תחולה נרחבת של ההחלטות על  הסדר הקיבוצים, והחילה את הוראות המעבר אף על קיבוצים, שלא נכללו בהסדר בתאריך הקובע – 15.8.01. הוועדה קבעה, כי הוראת הסדר הקיבוצים, בה התחייבה הממשלה כי שיעור הפיצויים לא ישתנה אף אם החלטה 727 תשונה או תבוטל, מחייבת להמשיך ולהחיל את החלטה 727 על עסקאות בקרקעות קיבוצים, אשר כלולים בהסדר.הוועדה קבעה, כי אף לגבי קיבוצים שטרם נכנסו להסדר במועד הקובע, 15.8.01, תמשיך ותחול החלטה 727, ובלבד שיצטרפו להסדר בתוך 6 חודשים מיום קבלת הוראות המעבר (עמ' 9 לדו"ח הוועדה). בנוסף, חרף העובדה שהתחייבות הממשלה נוגעת להחלטה 727 בלבד, סברה הוועדה, כי החלטות 717 ו-737 יחולו אף הן על הנכסים המפורטים במסגרת ההסדר, הן בקיבוצים שכבר בהסדר והן על קיבוצים שיצטרפו להסדר בתוך 6 חודשים מיום קבלת הוראות המעבר, ובלבד שהוגשה לגביהן תוכנית לוועדה מקומית או מחוזית לפני התאריך הקובע (עמ' 10 לדו"ח הוועדה).

ד.       הוועדה קבעה אף תחולה נרחבת על הסדרים במושבים לפי "חוק גל". הוועדה קבעה, כי עסקאות, שניתן בהן פסק משקם לפני התאריך הקובע, נתקיים בהן אינטרס הסתמכות, ולכן יש להמשיך ולהחיל עליהן את ההחלטות הבטלות, ובלבד שהוגשה לגביהן תכנית לוועדה המקומית או המחוזית לפני מתן צו הביניים (עמ' 10 לדו"ח הוועדה).

ה.      הוועדה קבעה, כי "אין זה מסמכותה או מתפקידה להמליץ על מתן פיצויים כתחליף למימוש העסקה" (עמ' 5 לדוח הוועדה). על כן, הוראות המעבר קובעות אלו עסקאות ימשיכו על פי ההחלטות שבוטלו ואלו עסקאות לא, מבלי לכלול אפשרות לפיצוי לגביעיסקאות, שלא יצאו אל הפועל על פי ההחלטות הבטלות.

לסיכום, בכל אחד מן הפרמטרים הללו, וכן בפרמטרים נוספים, בחרה הוועדה במבחן המקל ביותר עם המחזיקים והיזמים.

ח. הסתייגויות מהמלצות ועדת נסים

66.        בטרם התכנסה ישיבת מועצת מקרקעי ישראל ביום 29.6.03, הועברו המלצות ועדת נסים לעיונם של גורמים נוספים במשרדי הממשלה. התגובות באשר להמלצות הועדה היו חריפות ביותר, והסתיייגו באופן גורף מההמלצות.

67.        כאמור לעיל נציג משרד האוצר בוועדת נסים, מר אבי גפן, סגן הממונה על התקציבים, הסתייג מההמלצות הרחבות כבר בעת נתינתן בקובעו, במכתב הסתייגות מיום 19.5.03, נספח ע/7, לעיל:

 "אני סבור שהוראות המעבר מאפשרות להמשיך להחיל את ההחלטות שבוטלו בפסק הדין על מרבית התכניות לשינוי יעוד קרקע חקלאית, אפילו במקרים שקיימת התקדמות מעטה בתהליכי המימוש נכון לתאריך הקובע…. אני סבור כי ההמלצות בדבר מתן האפשרות להחיל את החלטות המועצה גם על עסקאות שרק הוגשו לועדת התכנון, קרי פרויקטים הנמצאים בשלבים ראשונים מאוד, אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות הבג"צ שצויינו לעיל ויתר מכך, גורמת לך שהוראות המעבר הינן מרחיבות מדי".

 

68.        היועץ המשפטי לממשלה, אשר אישר בעבר את עיקרי המלצות ועדת זכאי תוך הכנסת מספר שינויים בהן, פסל במכתבו לחברי מועצת מקרקעי ישראל מיום 26.6.03 (נספח ע/12 לעיל) את המלצות ועדת נסים מכל וכל בקובעו:

" הוראות המעבר.. פותחות מניפה רחבה ביותר של מקרים עליהם יחולו ההחלטות הבטלות, אך לדעתנו נעשה הדבר, וזהו הקושי המרכזי בענייננו, מבלי שניתן לזהות בחלק גדול מן המקרים, אינטרס הסתמכות לגיטימי… חולקים אנו בכל הכבוד, על דעת הועדה כי ההמלצות תואמות למתווה שקבע בית המשפט לענין הוראות המעבר, ולדעתנו, בכל הכבוד שאנו רוחשים לועדה ולעומד בראשה- משמעותן היא החייאה מעבר לסביר ולנדרש של ההחלטות שביטל בית המשפט… חוששני כי ככל שהדבר יקשה עלינו נוכח מאמצי הועדה, לא ניתן יהיה להגן עליה בפני בית המשפט הגבוה לצדק. זאת נוכח הטעמים שנמנו לעיל לרבות ובמיוחד ההרחבה היתרה של יריעת ההסתמכות".

 

69.        הלשכה המשפטית במשרד האוצר אף היא נתבקשה לבחון את המלצות ועדת נסים, ואף היא הסתייגה מהן נחרצות בחוות דעתו של עו"ד אלדר דוכן:

"בהקשר זה, ראוי להזכיר כי פסק הדין קבע כי הפיצויים שנקבעו לפי ההחלטות הנ"ל הם "מוגזמים ביותר", וכי החלטות אלה הן בלתי סבירות בעליל, בלתי חוקיות ועל כן הן בטלות.

. . .

על-כן, מובן כי יש לקבוע הוראות מעבר אשר יאפשרו מעבר עסקאות אשר אכן קיים לגביהן אינטרס הסתמכות ממשי, כך שעסקאות אלה בלבד יוכלו להמשיך ליהנות מפיצוי מוגזם ביותר ובלתי סביר בעליל, באופן שאינו מתיישב עם הערך כבד המשקל של חלוקת משאבי הציבור באופן הוגן, צודק וסביר.

. . .

לעומת זאת, המלצות ועדת נסים מרחיבות את החלת ההחלטות שבוטלו גם לגבי עסקאות שלא מתקיים בהן אינטרס הסתמכות ראוי להכרה כלל ועיקר.

. . .

לפיכך, אנו סבורים כי המלצות ועדת נסים בלתי סבירות, בהיותן מחילות שיעורי הטבה "מוגזמים ביותר" ו"בלתי סבירים בעליל", כלשון בג"צ, גם על עסקאות שלא מתקיים אינטרס הסתמכות ראוי להכרה, תוך התעלמות מהערך כבד המשקל של חלוקת משאבי הציבור באופן צודק, הוגן וסביר."

חווה"ד של הלשכה המשפטית במשרד האוצר מיום 26.6.03, מצורפת ומסומנת ע/14.

הסתייגויות הגורמים שצוינו לעיל מנומקות, מפורטות, מדויקות ונכונות, והן מפורטות במסמכים שצורפו, והעותרות  מצטרפות לביקורת החריפה, הגלומה בהסתייגויות אלו ובטעמיהן.

ט. החלטת מועצת מקרקעי ישראל מיום 29.6.03

70.        ביום 29.6.03 קיימה מועצת מקרקעי ישראל דיון בהמלצות ועדת נסים. המועצה החליטה לאמץ את המלצות הועדה תוך הכנסת מספר שינוים קלים  (ר' נספח ע/1):

בכל הנוגע להוראות המעבר, המוצעות להחלטה 717, 727, החליטה המועצה שלא להכיר בשלבים הבאים כבסיס מספיק לתחולת ההחלטה:

חתימת המינהל על תכנית לשינוי יעוד; ויתור החוכר או התחייבותו להחזיר קרקע; והגשת תכנית לוועדה מחוזית עד ליום 15.8.01.

תחת אלו, הוסיפה המועצה דרישות אחרות כתנאי לתחולת ההחלטה:

אישור המינהל לפעולה על פי ההחלטות; הסכמת המינהל בכתובים להתקשרות עם יזמים; וקיום דיון בתכנית שהוגשה לוועדה מחוזית, בוועדה מחוזית או בוועדות המשנה שלה, עד ליום 15.8.01.

71.        לגבי הוראות המעבר להחלטה 737 (הרחבת ישובים) החליטה המועצה לדרוש, כי נתקיים דיון בתכנית שהוגשה לוועדה מחוזית, בוועדה או באחת מוועדות המשנה שלה עד ליום הקובע. כמו כן קיצרה המועצה את לוח הזמנים, שהומלץ למימוש עיסקאות, כך שבישובים בקו העימות תאושרנה עיסקאות שתמומשנה עד 30.6.06, ובשאר הישובים עד 31.12.04.

המועצה לא הצביעה בעניין המלצות ועדת נסים להקים ועדת ערר בראשות שופט בדימוס לדיון במקרים חריגים.

72.        החלטת המועצה מאמצת את עיקרי המלצות וועדת נסים, בשינויים קלים וברובם חסרי ערך ממשי, ועל כן עיקר תיאור ההמלצות, כפי שהובא על ידינו לעיל, תקף גם לגבי הוראות המעבר, שנקבעו על ידי המועצה.

73.        המועצה אמנם הקשיחה תנאים מסויימים בהמלצות הוועדה, כגון הוספת דרישת  אישור המינהל לפעולה על פי ההחלטות מבלי להסתפק בידיעת המינהל ובתיאום עימו, אולם בשני המקרים מדובר בהחלת ההחלטות על שלב מוקדם ביותר בהליך ביצוע עיסקה, שבו כלל לא מתקיים אינטרס הסתמכות תקף ולגיטימי.

74.        כך הוא גם לגבי שלבים ב"מידרג ההסתמכות" של המלצות ועדת נסים, אשר בוטלו בהחלטת המועצה כתנאי לתחולת ההחלטות. שלבים אלו שלא אושרו ע"י המועצה, כגון שהמינהל חתם על תכנית לשנוי יעוד הקרקע, או שהחוכר ויתר או התחייב להחזיר את הקרקע, היו כה ראשוניים, עד שביטולם הוא אכן מוצדק, אולם בהוראות המעבר נותרו עדיין תנאים למכביר, כולל תנאים שהוספו על ידי המועצה, המצויים בראשיתו של ציר התקדמות התכנית, ואינם מגבשים כל אינטרס הסתמכות תקף.

75.        הדבר אמור, בין היתר, לגבי המקרים, בהם לא "הסתפקה" המועצה בהגשת תכניות לועדה מחוזית, ודרשה כי התכנית "נדונה בועדה או באחת מועדות המשנה שלה לפני ה-15.8.01". דיון בתכנית בוועדה מחוזית או באחת מוועדות המשנה שלה הוא נקודת ציון חסרת כל משמעות. עצם קיומו של  דיון אינו מלמד דבר על סיכויי התכנית להיות מאושרת בסופו של תהליך, ואין דבר בעצם קיומו של דיון, אשר מחזק את אינטרס ההסתמכות. במהלך אישור תכנית יכול להתקיים דיון אחד, ויכולים להתקיים דיונים רבים. בסופו של דיון יכולה תכנית להידחות כליל או שהיזם יידרש לעשות בה שינויים. גם בכל דיון נוסף, שיערך לאחר הדיון הראשון, יכולה תכנית להידחות או להידרש לשינויים. לכאורה, על פי הוראות המעבר, תכנית שהוגשה לוועדה מחוזית ונערך בה דיון והוחלט בדיון או לאחריו לדחותה, "צולחת" את הוראות המעבר, וההחלטות הבטלות יחולו עליה, למרות שהתכנית למעשה נדחתה, ואם ברצון היזם או החוכר לממשה עליהם להתחיל בהליך התכנון מראשיתו.

76.        המועצה השאירה על כנן קביעות מרכזיות ומרחיבות מאין כמוהן של ועדת נסים, בדבר תחולת ההחלטות על קיבוצים בהסדר הקיבוצים, לרבות כאלה שטרם הצטרפו להסדר, ואף ביטלה את מיגבלת הזמן של 6 חודשים להצטרפות להסדר, שהומלצה על ידי הוועדה; בדבר תחולה על הסדרים מכח "חוק גל", ובדבר אי מתן משמעות להסתייגות המינהל "או כל החלטה אחרת" שנכללה בהסכמי החוכרים עם המינהל.

י. הטיעון המשפטי

1. הרקע הנורמטיבי לגיבושן של הוראות מעבר

77.        הרקע הנורמטיבי לגיבושן של הוראות המעבר מצוי בראש ובראשונה בפסיקת בית המשפט בבג"צ הקשת. בית המשפט קבע, כי ההטבות, שניתנו לחוכרים, יזמים ומחזיקי קרקע חקלאית, הינן בלתי סבירות בעליל ולכן בטלות, וכן שהפיצויים שניתנו על פי ההחלטות הבטלות היו "מוגזמים ביותר" ומהווים "טובת הנאה בלתי מוצדקת מנכסי המדינה".

78.        בית המשפט פסק, כי תוצאותיהן של ההחלטות הנ"ל מנוגדות לאינטרס הציבור הן בהיבט של הפגיעה בצדק החלוקתי ובשוויון בין כלל קבוצות האוכלוסיה, הן בהיבט של גזילת משאבים ציבוריים בכסף ובקרקע ללא הצדקה, והן בהיבט של הפגיעה במירקםהתיכנוני הרצוי על פי מדיניות מוסדות התיכנון.

79.        בית המשפט פסק, כי הגשמת עיקרון הצדק החלוקתי מחייב את ביטול ההחלטות, אשר חילקו ברוחב יד משאב מוגבל ויקר מאין כמוהו לקבוצה מצומצמת בלבד. לכן, הגשמת עקרון הצדק החלוקתימחייבת, כי הוראות המעבר תהיינה כאלה, שעיסקאות מעטות ככל האפשר תצאנה אל הפועל. כיוון שקרקע הינה משאב מוגבל, חלוקה שתתבצע על פי הוראת המעבר הינה בלתי הפיכה בהשפעתה על האפשרות לקיים צדק חלוקתי בעתיד.

80.        אולם, באשרן את רובן המכריע של העיסקאות על פי ההחלטות הבטלות, מאיינות הוראות המעבר את הגשמתו של ערך הצדקהחלוקתי. כך, הוראות המעבר מאפשרות את המשך אפלייתם של תושבי עיירות פיתוח, דיירי הדיור הציבורי, תושבים בשכונות עוני, המתגוררים ברכוש נטוש כבני רשות של המדינה – ושמעמדם הקנייני בדירות זהה לזה של החקלאים. ההוראות מנציחות את האפליה בין החוכרים, שהתמזל מזלם לדור במרכז הארץ, לבין יושבי הפריפריה. כפי שעולה מסיכום העסקאות שבעלי העניין בהן הופיעו בפני ועדת נסים (ר'       ע/15), מרביתן של העסקאות נשוא הוראות המעבר הן במרכז הארץ. זאת ועוד, מאחר שההחלטות שבוטלו העניקו בפועל זכויות חכירה ופיצוי לחוכרים יהודים בלבד, ממשיכות הוראות המעבר בהנצחת אפלייתם של חקלאים ערבים.

הוראות המעבר התקבלו אם כן תוך התעלמות משיקולי צדק חלוקתי, בניגוד לפסיקת בג"צ.

81.        הוראות המעבר צריכות להיות מעוצבות ברוחו של פסק הדין. קביעת הוראות מעבר, המאפשרות החייאה דה פקטו של החלטות, שנמצאו בלתי סבירות ובוטלו עקב כך, חורגת ממתחם הסבירות באופן קיצוני, ומהווה נסיון לעקוף את החלטת בית המשפט הנכבד.

82.        מכאן עולה, כי ראש וראשון לשיקולים בעת קביעת הוראות המעבר צריך להיות הרצון לצמצם עד כמה שניתן את הוצאתן לפועל של החלטות שנפסלו באופן זה, ושהוצאתן לפועל תגרום לכל אותן פגיעות באינטרס הציבור שבאה העתירה ובא פסק הדין למנוע.

83.        השיקול היחיד, שיכול להביא למתן תוקף להחלטות אלו, למרות הטעמים החזקים לפסילתן, הוא קיומו של אינטרס הסתמכות חזק, חד וברור מטעם הפרט, הנתמך במצגים חד משמעיים של הרשות בדבר תקפותן העתידית של ההחלטות האמורות ביחס לעיסקה.

84.        בית המשפט העליון אמנם הטיל את מלאכת גיבושן של הוראות המעבר על מועצת מקרקעי ישראל, אולם בפסק דינו התייחס למסגרת המשפטית הנדרשת מהוראות המעבר. להלן המובאות בעניין זה, מתוך פסק הדין (ההדגשות אינן במקור):

"טענת המשיבים לענין נזקי ההסתמכות שנגרמו להם בעקבות ההשתהות בהגשת העתירה, טובות ככל שתהיינה, נוגעות לעסקאות המצויות בשלבי מימוש מתקדמים. אין הן תופסות כלל לעניןעסקאות והליכי הרחבה שטרם הוחל ביצוען. לגבי הראשונות, הדרך להתמודד עימן תהיה במסגרת הסעד שיינתן למשיבים על אף בטלות ההחלטות. לגבי האחרונות, לא מתקיים כלל שיהוי אוביקטיבי". (שם, עמ' 81)

"יש לגבש הוראות מעבר שיקבעו אלו עסקאות לא יוכלו לצאת אל הפועל לאור בטלות ההחלטות, ואלו עיסקאות יוכלו, על אף בטלות ההחלטות, להגיע לכלל מימוש. בהוראות אלה תינתן הדעת גם למידת השפעתן על הסדרים שונים שנתקבלו במגזר החקלאי, כמו ההסדר בתנועה הקיבוצית או הסדרים אחרים ככל שקיימים כאלה, אשר התבססו על ההחלטות או על חלק מהן." (שם, עמ' 84)

"התשתית הדרושה להכרעה בנושא העסקאות השונות אינה בפנינו. נדרשת עבודה רבה של איסוף תשתית עובדתית ביחס אליהן. כל מקרה צריך להבחן על פי השלב אליו הגיעה העסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורבים בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד  על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים. מלאכה זו אינה מתאימה לבית משפט זה שיעשה אותה.

נזכיר, כי המצב צריך להבחן לאור המצב שהיה ביום הוצאת צו הביניים על ידינו ביום 15.8.01, מועד בו ידעו הכל על כך שחוקיות כל אחת משלוש ההחלטות עומדת למבחנו של בית משפט זה. על פי האמור בצו ביניים זה, היה על המינהל להודיע לכל הבאים עימו במשא ומתן על האפשרות שיקבע שההחלטות בטלות. נראה לנו כי מועצת מקרקעי ישראל היא הגוף המתאים לקבוע את הוראות המעבר הכלליות במקרה שלפנינו, וכי המנהל יישם הוראות אלה על העסקאות השונות, על פי הנסיבות הנוגעות לכל אחת מהן. למועצת מקרקעי ישראל ניסיון בהיבטים השונים הבאים לידי ביטוי ביחס למקרקעי ישראל. מומחיותה ונסיונה יוכלו לאזן כראוי בין האינטרסים של היזמים, הנושים, החקלאים והציבור בכללותו בכל הנוגע לגיבוש הוראות מעבר עד שתתקבלנה החלטות חדשות". (שם, עמ' 85)

85.        הנה כי כן התווה בית המשפט העליון את הדרך עבור הוראות המעבר. טענות הסתמכות, קבע בית המשפט, טובות אך ורק לגביעיסקאות והליכי הרחבה בשלבי מימוש מתקדמים, ואינן ישימות לגבי עיסקאות והליכי הרחבה שטרם הוחל בביצוען. נדרש גיבוש יסודי של תשתית עובדתית, שתאפשר לבחון כל עיסקה ואת השלב אליה הגיעה, ולבסוף, נדרשת מועצת מקרקעי ישראל בקבעה את הוראות המעבר לאזן בין האינטרסים של היזמים, הנושים, החקלאים, והציבור בכללותו כמו גם לתת דעתה להשפעתם על הסדרים שונים במגזר החקלאי.

86.        עם זאת, בית המשפט העליון לא קבע הנחיות קונקלוסיביות, בלעדיהן-אין, לגיבוש הוראות המעבר, אלא השאיר שיקול דעת רחב ביותר בידי מועצת המינהל. מועצת מקרקעי ישראל היא הנדרשת על פי פסק הדין לערוך את האיזון בין כל השיקולים הרלוונטיים, ואף לתחום את אותם שיקולים. כך, פסק דינו של בית המשפט העליון, בהתייחסו להוראות המעבר, כולל ביטויים רחבים וכלליים כגון "וכל כיוצא באלה שיקולים", המבהירים כי בית המשפט העליון לא ערך, עבור המועצה, רשימה סגורה של שיקולים או של הנחיות לקביעת הוראות המעבר. כך, התייחסו הן ועדת זכאי והן ועדת נסים להתקדמות העיסקה בציר התכנון, למרות ששיקול זה לא הוזכר במפורש ע"י בית המשפט, ועדת נסים אף התייחסה לאי אזכורו של שיקול זה וקבעה, כי למרות זאת עליה להתייחס אליו.

87.        לכן, כאשר קבעו שתי הוועדות, זכאי ונסים, כי אינן מוצאות לנכון לשקול מתן סעד של פיצויים במקרה שתכנית לא יוצאת אל הפועל על פי הוראות המעבר, בשל העובדה היחידה כי סעד של פיצויים לא הוזכר על ידי בית המשפט העליון בפסק דינו, יש בכך משום טעות בפרשנות פסק הדין, כמו גם חוסר עקביות, שכן גורמים נוספים שלא הוזכרו בפסק הדין, כפי שהודגם לעיל, נלקחו בחשבון ע"י הוועדות הנכבדות.

88.        יודגש, כי  בית המשפט הנכבד לא שלל את האפשרות להחיל את המלצות דו"ח ועדת מילגרום בקשר להוראות המעבר. בית המשפט קבע אך זאת, כי הוא אינו מוצא לנכון לעשות כן, לנוכח הטענות שהועלו בפניו ביחס לדו"ח, ושאין באפשרותו לבדקן:

". . . התמודדות עם טענות המשיבים לעניין חוסר ההתאמה של הוראות המעבר דורשת מבית משפט זה התייחסות לסוגי החכירה והשכירות השונים הקיימים במיגזר החקלאי. התשתית הדרושה להכרעה בנושא העיסקאות השונות אינה בפנינו. נדרשת עבודה רבה של איסוף תשתית עובדתית וכלכלית ביחס אליהן. כל מקרה צריך להבחן על פי השלב אליו הגיעההעיסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורב בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים. מלאכה זו אינה מתאימה לבית משפט זה שיעשה אותה."(שם, עמ' 85).

 

89.        עם זאת, לא שלל בית המשפט את מעמדו של דו"ח מילגרום כסיוע לרשויות בבואן לקבוע מדיניות עתידית. בית המשפט קבע, כי המלצות ועדת מילגרום "יכולות, כמובן, לשמש את הגורמים שיחליטו בעתיד בנושאים נשוא שלוש ההחלטות הנדונות, כמו גם בשאלת המדיניות הקרקעית הראויה בקרקעות המדינה, כחומר לעיון ולמחשבה." (שם, 84).

כל אלה צריכים היו לעמוד לנגד עיניה של המועצה בקביעה הוראות המעבר.

2. השיקולים הראויים בקביעת הוראות המעבר:

א. אינטרס הציבור

90.        מועצת מקרקעי ישראל היא נאמן הציבור ועליה לנהל את מקרקעי המדינה לטובת הציבור כולו. בבג"צ הקשת קובע בית המשפט העליון:

"… על המדינה ועל המופקדים מטעמה על מקרקעיה לפעול בשיקול דעת זהיר בכל הנוגע לויתור על זכויות בקרקע, ולדאוג לעתודות קרקע מספיקות לצרכים השונים בעתיד". (שם, עמ' 63).

"המינהל משמש נאמנו של הציבור בנהלו את מקרקעי המדינה. עליו לנהלם תוך שמירה על אינטרס הציבור בהם, לרבות שמירה על המקרקעין לתועלת הציבור כולו, כולל הצורך להמנע ממתן טובות הנאה בלתי מוצדקות במקרקעין לאחרים. כנדרש מכל גוף מנהלי, על המינהל לפעול בהגינות על פי שיקולים עניינים ובשוויון, תוך מתן הזדמנויות שוות לכלל הציבור" (שם, עמ' 64).

על פי פסק הדין בבג"צ הקשת, האינטרס הציבורי כולל את המטרה, לפיה ההחלטות הבטלות יחולו על מספר עיסקאות קטן כל הניתן, וכן על היקפי קרקע קטנים ככל הניתן וישאו עימן עלות מינימלית לקופת המדינה, כמו גם שמירה על עקרונות הצדק החלוקתי.

91.        בית המשפט אף קבע במפורש, כי בקביעת הוראות המעבר על המועצה לאזן בין האינטרסים של כלל הנוגעים בדבר, וביניהם הציבור בכללותו. ואולם, בקביעת הוראות המעבר, האינטרס היחיד אשר קיבל ביטוי ואשר על פי גבולותיו שורטטו קוי המיתאר של הוראות המעבר, הוא אינטרס החוכרים והיזמים. הדבר ניכר בכל תו ותג מהמלצות ועדת נסים, ובעקבותיהן, בהוראות המעבר שנתקבלו ע"י המועצה. הוראות המעבר מפרטות שלבים, תתי-שלבים ודמויי-שלבים בהליכי התקדמותן של עיסקאות. שלבים אלה כל כולם מעניינם של היזמים והחוכרים: ההוצאה הכספית הניכרת, אי זניחת הליכי התכנון וכיוב'. ההכרה בעיסקאות, המצויות עדיין בחיתוליהן ממש, אין לה דבר וחצי דבר עם אינטרס הציבור, האמור להנחות את מועצת מקרקעי ישראל.

92.        לעניין זה נפסק פעמים רבות, כי אינטרס המועצה אמור להיות שמירה על הקרקע בידי המדינה וחלוקתה הזהירה לפי צרכי הכלל תוך הפקת הרווח המקסימלי עבור המדינה. לפיכך, אמור להיות ניגוד אינטרסים בין המגזר החקלאי, השואף למקסימום הטבות עבור עצמו, לבין מועצת המינהל, האמורה להיות כלב השמירה של משאבי הקרקע של המדינה ואוצר המדינה. אלא שמועצת המינהל, וזו לא הפעם הראשונה, מאמצת למעשה את עמדת המיגזר החקלאי תוך זניחת תפקידה וסמכותה לקבוע עבור המדינה את המדיניות הקרקעית. ר' לדוגמה בג"צ 5575/94 מהדרין בע"מ ו-5 אח' נ' ממשלת ישראל,  פ"ד מט (3) 133, 146:

"עניינה של המועצה [מועצת מקרקעי ישראל] היה שהפיצוי יהיה קטן ככל האפשר. . .

אך ברי, שאינטרס מובהק של המינהל היה שישולם פיצוי בשיעור הנמוך ביותר האפשרי, כדי להשיג את המטרה בה היה מעוניין. אינטרס החוכרים, כולל התנועות ההתישבותיות עליהן נמנים המשיבים השישי והשביעי, היה כמובן שונה: עניינם היה בהגדלת הפיצוי שיקבלו ככל האפשר. "

93.        לפיכך הוראות המעבר, המבוססות באופן בלעדי על אינטרס ההסתמכות, אינן עורכות כל איזון אינטרסים כמצווה ע"י החלטת בית המשפט ועל ידי הדין הכללי. אין הן  תוצאה של שקילת כל השיקולים הרלוונטיים ואיזון האינטרסים הרלוונטיים, אלא הוראות חד צדדיות, המשקפות אך ורק אינטרסים של מיגזר אחד. בכך נטשה המועצה את תפקידה כמגנה על אינטרס כלל הציבור וכמשקפת אותו. 

ב. מרכזיותו של  ציר התכנון

94.        הליכי התכנון, המתנהלים על פי חוק התכנון והבניה, הינם שלבים הכרחיים בדרך לאישור שינוי יעודה של קרקע ולאישור התכניתהמסויימת שתיושם באותה קרקע. למעשה, הקביעה בדבר עצם שינוי היעוד הינה בסמכות מוסדות התכנון ולא בסמכותו של מינהל מקרקעי ישראל. המינהל אך קובע את ההסדרים, הנילווים לשינוי הייעוד, במישור היחסים בינו לבין החוכר/יזם.

95.        בהליך תכנון מטבעו נשקלים שיקולים ציבוריים רחבי יריעה. הליך תכנון מתווה מחד גיסא ואמור לשקף מאידך גיסא את מכלול האינטרסים הציבוריים ושקלולם, באמצעות גופים ממשלתיים, אנשי מקצוע והציבור הרחב. יתרה מכך, הליך תכנון נעשה רק לאחר שמגובשים עקרונות מהותיים, המתווים את התכנון.

96.        ככזה, התכנון הוא המתווה את מדיניות יעודי הקרקע במדינת ישראל. יש שהקצאה זו תיטיב עם אדם זה או אחר, או אף עם קבוצת מתיישבים, ויש שלא תיטיב. השיקול שמאחורי "הטבה" זו הינו שיקול נייטרלי, מקצועי, נטול פניות.

97.        בהוראות המעבר ניכר היפוך היוצרות בהתייחסות אל הליך התכנון כנלווה, כמשני, ולפעמים כחותמת גומי ביחס להליך שיווק הקרקע. זאת, על ידי הכרה בהסתמכות על שלבים בעיסקה, המערבים את המינהל בלבד ללא מעורבות גורמי התיכנון.

98.        זאת ועוד, הליך התכנון הוא הליך מדורג, אשר במהלכו נתונה תכנית מוצעת לשינויים בלתי פוסקים ולבחינה מתמדת אל מול אינטרסים נוגדים. ההליך עצמו אינו מבטיח דבר ותכנית יכולה להידחות בכל אחד משלביו עד שאושרה סופית לאחר דיון בהתנגדויות. לפיכך, לא יהיה זה מוצדק או סביר להכיר בהסתמכות לגיטימית בכל שלב שהוא מוקדם לאישור התכנית. רק בשלב זה יכול אדם לדעת, כי עסקה זו אכן עשויה להתממש. בשלבים מוקדמים יותר של התקדמות התכנית על ציר התכנון כל עסקה היא בבחינת הימור. הימור שכזה אינו יכול, בכל הנוגע להוראות המעבר, לזכות את בעליו בפירות מן ההפקר.

99.        כל התייחסות לשלבים מוקדמים יותר של קידום התכנית במוסד התכנון כיוצרים הסתמכות הינה הנחה שגויה, שבבסיסה נטיהלהתייחס אל מוסדות התכנון כגופים נטולי שיקול דעת עצמאי וכמעין חותמת גומי.

לענין זה כותב מר גפן מפורשות (ר' נספח ע/7):

"… דעתי היא כי הגשת תכנית לועדה המחוזית הינה שלב ראשוני בלבד בתהליך מימוש עסקה, ומכאן שהחלת ההחלטות במקרים בהם רק הוגשה לועדה מחוזית תכנית, מהווה הרחבה יתר על המידה של הוראות המעבר"

ג. השלכות תיכנוניות של הוראות המעבר

100.    בפסק דינו בבג"צ הקשת מתייחס בית המשפט לסכנה, הטמונה בהפיכתם של חוכרי קרקע חקלאית, שבעבר עמדו בראש מגיניהקרקע ומי שהיו מעונינים לשמור עליה, לסוחרי ויזמי נדל"ן, שמטרתם לבטל  במהירות האפשר את יעודה ושימושה החקלאי של הקרקע (שם, עמ' 75). הפיצוי המופרז, לפי שווי הקרקע העתידי, שנקבע בהחלטות הפסולות, הביא בדיוק למצב זה, והוראות המעבר שנקבעו ימשיכוהו ביתר שאת.

101.    מאחר שהוראות המעבר מאפשרות החלתן על עיסקאות בשלבי תכנון מוקדמים ביותר, ואף טרם תחילת הליכי תכנון, עצם החלת הוראת המעבר תהווה גורם לחץ חזק ביותר, שיופעל על ידי חוכרים/יזמים על מוסדות התכנון, על מנת שאלו יאשרו את התכנית ובכך יאפשרו לממש את ההטבות שבוטלו. קשה לדמיין, כי חוכר/יזם כלשהו ישלים עם דחיית תכנית שהגיש כשמשמעותה של הדחיה היא אי החלת תנאי החלטה 727, למשל.

102.    אין צורך בדימיון פורה על מנת לחזות את האנדרלמוסיה הצפויה למוסדות התכנון בעתיד הקרוב, במידה שהוראות המעבר יכנסו לתוקפן. לא רק עצם אישור ההחלטה התכנונית, אלא גם מועד אישורה, ישפיעו באופן דרסטי על אפשרות התעשרותם של בעלי ענין, לרוב במרכז הארץ, וזאת בשל המועדים שקובעות הוראות המעבר. מוסדות התכנון הללו ימצאו עצמם בפני לחצים, הפעלת קשרים, הליכים משפטיים  וכיוצא באלה פעילויות נקודתיות שיגזלו מזמנם, ישפיעו עליהם בהכרח, וימנעו מהם לעסוק במה שהם אמורים לעסוק בו – תכנון כולל הנקבע לאור שיקולים לאומיים רחבים מבחינת המרחב והזמן.

103.    התוצאה צפויה להיות לא רק הטרדתם ומניעת פעולתם היעילה של מוסדות התכנון. היא תהיה בוודאות אף אישורה במקרים רבים – גם אם לא בכל מקרה ובכל תכנית – של בניה מיותרת במרחב הכפרי. בניה כזו היא לרוב צמודת קרקע וזללנית של שטחים פתוחים. בניה כזו מגבירה את הליכי הפירבור, שהם, במדינה שחלקה הצפוני והמרכזי הינו מחבלי הארץ הצפופים בעולם, אחת מן הסכנות התכנוניות הגדולות הצפויות לנו. הנזק הצפוי לתכנון הכלל ארצי ברמה הלאומית הוא בלתי ניתן לכימות, וזאת כתוצאה ישירה מכך שהוראות המעבר, במקום לפצות על הסתמכויות אמיתיות, יצרו פוטנציאל להסתמכויות נוספות כאלה במקום בו לא היו אלא תקוות או ציפיות נטולות ודאות. גם מסיבה זו יש לקבוע כי הסתמכות של ממש, עליה צריך הכלל לפצות את היחיד, הינה רק במקרה של אישור תכנית וסיומו של הליך תכנוני.

ד. נתונים בדבר היקף העסקאות ומיקומן

104.    כאמור לעיל, האינטרס הציבורי הוא, כי הוראות המעבר לא יביאו למימוש שינוי ייעוד של קרקע חקלאית בהיקף ניכר. מיקום הקרקעות, עליהן חלות הוראות המעבר, והיקפן הינם שיקולים משמעותיים בהגדרת האינטרס הציבורי. כמו כן עלות העיסקאותלמשק המדינה אף הוא גורם בעל חשיבות מכרעת בבחינת האינטרס הציבורי.

105.    אלא שהחלטת המועצה, כמו גם המלצות ועדת נסים לפניה, התקבלו ללא שהיו בפני הגופים המחליטים כל נתונים בדבר מספר העסקאות, המועמדות לתחולה של הוראות המעבר, היקפן מבחינת שטחי קרקע ומבחינת עלות למדינה, ומיקומן הגיאוגרפי.

106.    בפניות קודמות רבות של העותרות, חזרו וביקשו העותרות, כי יימסרו להן נתונים אלו אודות העסקאות, שעליהן צפויות לחול הוראות המעבר, הנמצאות בגיבוש במוסדות המינהל. על  אף בקשות אלה, וביניהן מכתב מיום 22.6.03 (נספח ע/10) מעולם לא הומצא לעותרות ולציבור כולו מידע שכזה, ועל פי מכתבו של מנהל המינהל מיום 23.6.03 (נספח ע/11) מידע זה כלל אינו קיים.

107.    על פי כללי המינהל התקין והביסוס העובדתי הראוי, לא סביר כי מועצת מקרקעי ישראל תקבל החלטה בעלת משמעות כה מרחיקת לכת בעניין הוראות המעבר, ללא שתהיה פרושה בפניה התמונה המלאה לגבי מספרן של עסקאות אלו, היקפן, מיקומן, והעלות למדינה של אישור כל עסקה ועסקה, דהיינו הפער בין העלות למדינה של כל עסקה על פי החלטות המינהל שבוטלו בבג"צ, לבין העלות כפי שהיא שלא על פי החלטות אלו, אלא על פי ה"פיצויים החקלאיים".

108.    לכל אישור של עסקה על פי ההחלטות שנפסלו בבג"צ בשל העניקן הטבות מרחיקות לכת וחסרות הצדקה למחזיקי הקרקע החקלאית, יש עלות בלתי מבוטלת לאוצר המדינה. עלות זאת מתבטאת בפער בין המחיר, הניתן למדינה עבור הקרקע עפ"י ההחלטות הנ"ל, לבין המחיר, שניתן היה לקבל  בהעברת הזכויות בקרקע וזכויות הבניה והפיתוח, בתשלום, על פי מכרז.

109.    כפי שלפני קבלת החלטה לגבי כל סעיף בחוק התקציב או בתכנית הכלכלית, נקבעת עלותו של אותו סעיף, והסעיף התקציבי ממנו הוא נגזר, על מנת שניתן יהיה לקבל לגביו החלטה מושכלת, המביאה בחשבון את עלותו אל מול כלל משאבי המדינה, כך צריך הדבר להיעשות לגבי הוראות המעבר, וכן לגבי כל הצעת החלטה אחרת של מינהל מקרקעי ישראל, הנושאת עימה עלות ניכרת למדינה. החלטות אלו, בהיותן הפחתה בדמי חכירה, אף חייבות בחתימת קיום של שר האוצר. לא בכדי חוייבו אף ח"כים מציעי הצעות חוק פרטיות, לפרט לצד הצעתם את עלותה ואת הסעיף התקציבי, ממנו היא אמורה לקבל מימון.

110.    אין זה סביר, שבעת כלכלית קשה זו, כאשר כל סעיף וסעיף בתחומיהבטחון הסוציאלי, החינוך, ובתחומים רבים אחרים, מקוצץ ללא רחם על מנת לחסוך בעלויות למדינה, תתקבלנה החלטות בעלות משמעות כלכלית מרחיקת לכת, שעלותן לאוצר המדינה בלתי תשוער, מבלי שיהיה ידוע כלל לגורמים המחליטים, מהי עלות אותן החלטות לקופת המדינה.

111.    הדבר נכון בהיבט התכנוני והסביבתי באותה מידה שהוא נכון בהיבט הכלכלי. ההחלטות בדבר הוראות המעבר נושאות עימן השלכות סביבתיות ותכנוניות מרחיקות לכת, ביחס לפיזור אוכלוסיה בשטח המדינה, פירבור ובניה צמודת קרקע אל מול חיזוק המרכזים העירוניים ובניה צפופה ורוויה, המירקם התיכנוני של יישובים שבהם יופשרו קרקעות, עמידה בתכניות המיתאר הארציות, שמירה על שטחים פתוחים, פגיעה בישובים עירוניים סמוכים והיבטים תכנוניים וסביבתיים נוספים. לכל אלו לא ניתנה התייחסות ראויה בחוות דעת של גורמי התכנון ובשיקול דעת של המועצה.

112.    רק הוראות מעבר, הנסמכות על חוות דעת והערכות כלכליות ותכנוניות, עונה על השקיפות הראויה בהליכי קבלת החלטות מעין אלו, ומאפשרת למקבלי ההחלטות ולציבור הרחב להבין מה משמעותן של ההחלטות, ובעת זו של מצוקה כלכלית, להבין "לאן הולך הכסף".

113.    כך נאמר במפורש לצורך ענייננו על ידי כבוד בית המשפט בבג"צ הקשת:

"התשתית הדרושה להכרעה בנושא העסקאות השונות אינה בפנינו. נדרשת עבודה רבה של איסוף תשתית עובדתית ביחס אליהן. כל מקרה צריך להבחן  על פי השלב אליו הגיעה העסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורבים בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד  על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים." (שם, עמ' 85).

114.    בעלי ענין בעסקאות רבות הופיעו בפני ועדת נסים, ושטחו בפניה את טענותיהם ובקשותיהם. העיון בפרוטוקולים של הוועדה מגלה, כי מדובר בעשרות עסקאות הפרושות על דונמים רבים, ובעלויות כלכליות מרקיעות שחקים. אי פרישת התמונה המלאה בפני הוועדה והמועצה, בדמות נתוני אמת אודות כלל העיסקאות העומדות על הפרק, יוצרת תמונה מעוותת, המדגישה אינטרסים פרטיים של הגורמים שהופיעו בפני הועדה, על פני אינטרסים כלליים, העולים ממיפוי ופרישה של כלל העסקאות.

סיכום העסקאות אשר הוצגו בפני ועדת נסים על ידי בעלי ענין בהן, כפי שנערך על ידי העותרות בהסתמך על פרוטוקול הועדה מצ"ב ומסומן ע/15.

115.    תשובתו של מנהל מינהל מקרקעי ישראל, ע/11, מבהירה את השקפתו של המינהל בסוגיה זו. להשקפתו של מנהל המינהל, נתונים אלו עשויים לפגום בהליך "הנקי" של קבלת החלטה בנושא. משמעות עמדה זו היא, כי כל גורם חיצוני לחוכר/יזם ולהתקדמות העיסקה, הינו גורם "מלכלך". לפיכך, כל גורם הקשור לאינטרס הציבורי הכללי נפסל כשיקול רלוונטי על פניו. המינהל מעוניין לבחון אתהעיסקה באופן המתמקד באינטרס ההסתמכות בלבד, וחף מכל שיקול ציבורי. התוצאה ניכרת לעין בתוכנן של הוראות המעבר.

ה. אינטרס ההסתמכות

"כלל הוא כי אין לאדם מסוים או לציבור מסוים כלשהו, זכות קנויה, לתבוע, שמדיניות שהטיבה עימו בעבר תישאר בתוקפה גם לעתיד לבוא (ראו: בג"ץ 4806/94 ד.ש.א איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב2) 193; בג"ץ 363/71 ,382 טחנת קמח דגן נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד כו(1) 292; בג"ץ 198/82 מוניץ נ' בנק ישראל, פ"ד לו(3) 466, 470). זאת ועוד, סמכות הנתונה לרשות שלטונית, כוללת גם את הכוח לשנות, לתקן, להתלות או לבטל מעשה מינהלי שעשתה מכוח סמכותה (סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981). הרשות רשאית, ולעתים אף חייבת, לתקן או לבטל את החלטתה (בג"ץ 715/89 אהרון ויהודית שריג ואח' נ' שר החינוך (לא פורסם))".

בג"ץ 6268/00 – קיבוץ החותרים אגודה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה (5) 639.

116.    אינטרס ההסתמכות אינו תינוק בן-יומו, אין הוא המצאה, שנוצרה לצורך הוראות מעבר אלו בלבד. על פי הפסיקה, לא די בציפייה גרידא, אלא יש צורך בגיבוש אינטרס הסתמכות לגיטימי. כאמור לעיל, אין לאדם זכות קנויה, כי מדיניות, שהעניקה הטבה כלשהי, תמשיך ותתקיים. רק כאשר רשות מוסמכת שקבעה מדיניות בתחום כלשהו גרמה לכך שהנהנים מאותה מדיניות פיתחו ציפייה מבוססת כי מדיניות זו לא תשתנה, ניתן לומר כי קם אינטרס הסתמכות ראוי להגנה (בג"צ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה (4) 540, ובג"צ 1773/01 בלום נ' שר החקלאות, פ"ד נו (3) 320). גורמים נוספים, התורמים לגיבוש אינטרס הסתמכות לגיטימי, הם הסתמכות בתום לב תוך שינוי מצבו של המסתמך לרעה.

117.    היות שטענת הסתמכות הינה בעלת מבנה של טענת השתק, הרי שהיא מכוננת בהכרח על היותו של המסתמך תם-לב בכל שלבי ההסתמכות. אדם, הפועל ליצור אינטרס הסתמכות מלאכותי מתוך ידיעה, כי הוא מתבסס על מדיניות אשר ידוע כי עומדת להשתנות או להתבטל – אינו בא אל ההשתק בידיים נקיות. בין במשפט המינהלי ובין במשפט הפרטי, התנהגות שכזו עולה כדי העדר תום לב – היא משתיקה את הטוען מהעלת טענת השתק, חושפת את "הסתמכותו" כהתנהגות טקטית, שנועדה לאחז את עיני בית המשפט. במה דברים אמורים: טענה מכח השתק או הסתמכות קמה מכח שינוי מצב ממשי לרעה, שמתוך הסתמכות סבירה ובתום-לב על מצג שהמציג אחראי לו.

118.    למרות האמור לעיל, הוראות המעבר שנתקבלו מאפשרות גם למחזיקי קרקע חקלאית וליזמים, הנמצאים בראשית ראשיתו של הליך תכנוני, להמשיך בביצוע עסקאות ולבנות שכונות מגורים, מרכזים מסחריים, תחנות דלק ועוד, על פי ההחלטות הבטלות.

119.    השיקול היחיד, היכול להצדיק המשך הוצאה אל הפועל של עסקאות שנפסלו בבג"צ כמעניקות הטבות פסולות ומופרזות, הוא אינטרס ההסתמכות של הפרט. ככל שהאינטרס הציבורי שלא להוציא אל הפועל עסקאות אלו גדול יותר, כך צריך להיות אף אינטרס ההסתמכות שמולו כבד משקל במיוחד, על מנת שיצדיק את הוצאתהעיסקה אל הפועל. מדובר על איזון אינטרסים בין אינטרס ההסתמכות של הפרט לאינטרס הכלל שלא להוציא אל הפועל אתהעיסקה, ובאיזון זה צריך לגבור רק אינטרס הסתמכות חזק במיוחד.זו אף עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה אשר טען זאת בכותבו (ר' נספח ע/12):

 " מפסק הדין ברור, בהתחשב בנסיבות ובטעמים לבטלותן של ההחלטות, כי כוונת בית המשפט היתה, שמינהל מקרקעי ישראל יתחם בהוראות מעבר מקרים מוגדרים שבהם מזוהה אינטרס ההסתמכות במידה המצדיקה כי ההחלטות ימשיכו לחול עליהם… חרף בטלותן של ההחלטות ובשים לב למהותן ככלי מדיניות הנתון מטיבו לשינויים, שאינו יכול ליצור כשלעצמו צפייה לגיטימית לעד" (סעיף 1(א)).

"…. לדעתנו נעשה הדבר [הכרה באינטרס ההסתמכות בהמלצות הועדה], וזהו הקושי המרכזי בענייננו, מבלי שניתן לזהות, בחלק גדול מהמקרים, אינטרס הסתמכות לגיטימי, ובמידה המצדיקה התעלמות מבטלותן של ההחלטות על פי פסק הדין וממהותן ככלי מדיניות הנתון כאמור לשינויים".

 

120.    בית המשפט קבע בפסק דינו  כי "…טענות המשיבים לעניין נזקי ההסתמכות שנגרמו להם בעקבות ההשתהות בהגשת העתירה טובות ככל שתהיינה, נוגעות לעסקאות המצויות בשלבי מימוש מתקדמים".(שם, עמ' 81). המשמעות הינה, שרק מי שהגיע לשלבי מימוש מתקדמים עשוי לזכות בתחולת ההחלטה או אולי בפיצוי על ההשקעות שהשקיע. קל וחומר, לא ניתן להסיק מדברי בית המשפט, כי מי שרק החל להסתמך זכאי ליהנות ממימוש ההחלטה המקורית שבוטלה.

121.    הפסיקה קבעה, כי אף במקרים בהם החלה בניה בפועל בשטח, לא בהכרח ניתן להמשיך ולפעול על פי פעולות מינהליות שנפסלו. ר' פסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן בבג"ץ 3638/99 בלומנטל ואח' נ' עיריית רחובות פ"ד נד (4) 220:

" לא תמיד ניתן לפעול כנגד היווצרות מציאות בשטח, בטרם נוצרה. לאחר שנוצרה, יש לבדוק אם הנזק שבאיונה הוא בלתי הדיר או חמור עד כדי שאיננו מצדיק ביטול ההליך הבלתי תקין שהביא למצב שנוצר. לשם כך, יש לבדוק, בין השאר, את מידת אי תקינותו של ההליך. ככל שגדול הפגם המינהלי שנפל בהחלטה, כך קטנה חשיבותו של המצב בשטח וההיפך …"( שם, עמ' 238).

קל וחומר שכך הוא אף במקרים בהם לא החלה כלל בניה בפועל.

122.    המועצה לא הלכה בדרך זו. המועצה הכירה בשלבים ראשוניים ביותר של הליכי תכנון ומגעים עם המינהל, כגון הגשת תכנית לוועדה מקומית או מחוזית (גם אם נתקיים דיון, שכן, קיומו של דיון אינו משנה כאמור את הסטטוס של התכנית), או קיומו של הסכם הרשאה לתכנון או החלטת המינהל להחיל על השטח את החלטה 727, כבסיס בלעדי לקיום העיסקה על פי החלטה 727, כלומר להכרה מקסימליתבאינטרס ההסתמכות כגובר על כל אינטרס אחר. במקרים רבים הכלולים בהחלטה לא יוצא אינטרס החוכר/יזם מגדר ציפיה גרידא ולא מבשיל לכדי אינטרס הסתמכות כלל.

 

123.    לכך היו ערים כמובן אף מבקרי ההמלצות, מר גפן והיועץ המשפטי לממשלה, שכתב לאמור:

"לכאורה די, לשיטתה של הועדה, בהתקדמות באחד מן הצירים האמורים כדי להצדיק את המשך החלתן של ההחלטות הבטלות. זאת ועוד: אף בתחומיו של כל אחד ואחד מן הצירים שנמצאו רלבנטים על ידי הועדה, די בהתקדמות קטנה ביותר כדי לבסס אינטרס הסתמכות המצדיק את המשך החלתן של ההחלטות" (סעיף 1(ג) למכתב היועץ).

 

"לשיטת הועדה, אף בעצם קיומה של החלטת מינהל לתכנן שטח, אפילו לא הוצאה אל הפועל, כבסיס ליצירת הסתמכות לגיטימית להחלת ההחלטות הבטלות" (סעיף 1(ד)(1)).

124.    התוצאה הסבירה היחידה של כל אלה צריכה להיות, כי אינטרס הסתמכות, המצדיק החלת ההחלטות הבטלות, יוכר רק במקרים בהם קיימת תכנית מאושרת על ידי ועדה מחוזית (השלב הראשון, בו אישור התכנית הוא בגדר ודאות), שנחתמה על ידי המינהל (ובכך הסכים לה המינהל), וכן נחתם הסכם השבה או הסכם חכירה בין המינהל לבין היזם או החוכר.

1. המועד לפיו תיבחן טענת ההסתמכות

 

125.    ועדת נסים ובעקבותיה מועצת המינהל קבעו את יום 15.8.01 כיום הקובע לעניין ההסתמכות. קביעה זו היא נדיבה באופן גורף ובלתי מוצדק. לפסק הדין וכן למועד מתן צו הביניים קדמה סדרת אירועים רצופה ועקבית, אשר היו ידועים לכל הגורמים הרלוונטיים, ואשר היה בהם כדי להטיל ספק רציני בודאות של המשך פעולת המינהל על פי החלטות 717, 727, 737. להלן השתלשלות המאורעות:

3.10.1996: מינוי ועדת רונן ע"י השר לתשתיות לאומיות לבדיקת עקרונות ניהול המקרקעין;

7.4.1997: הגשת דו"ח ועדת רונן. ועדת רונן הבהירה באופן נחרץ, שעל פי עקרונות היסוד של הקצאת הקרקע החקלאית אין למחזיקי הקרקע החקלאית זכות לקבל חלק מהקרקע או משוויה לאחר שינוי יעודה;

"החל משנת 1997" (על פי דו"ח ועדת זכאי): הנהלת ממ"י מאשרת עסקאות לפי החלטה 727 בנוסח "החלטה 727 או כל החלטה אחרת";

8.2.1998: החלטת ממשלה לאמץ את המלצות ועדת רונן כהמלצה למועצת מקרקעי ישראל;

4.3.1998: החלטת הנהלת ממ"י מס' 1456, לפיה בעסקאות לפי 727 יאמר "החלטת המועצה 727 או כל החלטה שתבוא במקומה";

"שלהי שנת 1998" (על פי דו"ח ועדת זכאי): "מכתב דרכסלר" – הנחית מנהל ממ"י, לפיה שאלת הקצאת הזכויות במקרקעין תידון לאחר אישור התכנית "בהתאם לנהלים שיהיו מקובלים באותה עת ולהחלטות מועצת מקרקעי ישראל התקפות";

10.1.2000: הגשת בג"צ 244/00 ע"י הקשת הדמוקרטית המזרחית;

6.2.2000: מינוי ועדת מילגרום בהחלטת ממשלה, לבחון את המדיניות הקרקעית שביסוד החלטות מועצת מקרקעי ישראל;

14.12.2000: הגשת דו"ח ועדת מילגרום. הדו"ח קבע, כי החלטות 717, 727, 737 הינן בטלות ואין לפעול על פיהן, והמליץ על הפחתת הפיצוי על פי החלטות אלו באופן ניכר. כמו כן כלל הדו"ח המלצה בדבר הוראות מעבר, שיחולו עם ביטול ההחלטות;

31.1.2001: הודעת המדינה לבית המשפט, כי הנהלת ממ"י מודיעה לכל מתקשר בעסקה, כי חוקיות ההחלטות תלויה ועומדת בפני בית המשפט;

5.3.01: החלטת בית המשפט שלא לתת צו ביניים, בה צויינה הודעת המדינה האמורה; 

15.8.01: מתן צו ביניים בעתירת הקשת.

126.    המסקנה הינה, כי סימני שאלה פומביים וניכרים לעין כל בדבר המשך קיומן של החלטות 717, 727 ו- 737 עמדו לנגד עיני כל מי שביקש להסתמך על ההחלטות הנ"ל במשך מספר שנים. החלטות אלו בוקרו והוכרזו כבלתי מוצדקות על ידי ועדות ציבוריות, שהמלצותיהן אומצו על ידי הממשלה. בשיאו של התהליך, לאחר הגשת העתירה בידי הקשת הדמוקרטית המזרחית, החל המינהל להודיע למתקשרים עימו, כי חוקיות ההחלטות תלויה ועומדת בפני בית המשפט. במקרים בהם הוזהרו הצדדים על ידי המינהל, לא ניתן כלל לדבר על הסתמכות לגיטימית. המשמעות היחידה שיכולה להיות לאזהרה זו במשקפי אינטרס ההסתמכות היא, כי לא ניתן יותר להסתמך על כך, שהחלטות אלו ימשיכו להתקיים ולחול בעתיד.

 

127.    על פי החלטת בית המשפט מיום 5.3.01, כבר ביום 31.1.01 הודיעה המדינה לבית המשפט הנכבד, כי המינהל מודיע למתקשרים עימו, כי חוקיותן של ההחלטות תלוי ועומד בפני בית המשפט. ויודגש, הודעת הפרקליטות מתייחסת להודעה בפועל הנוהגת מזה זמן ולא לכוונה עתידית.  (ר' החלטת בית המשפט בבג"צ 244/00 מיום 5.3.01). ביום 5.3.01 ציין בית המשפט בהחלטתו הודעה זו כאחד הנימוקים להימנעותו באותו שלב ממתן צו ביניים, והפך אותה מנחלת המתקשרים בלבד, לנחלת הכלל. לפיכך, המועד האחרון שעד אליו ניתן לטעון להסתמכות כלשהי הינו לכל המאוחר 5.3.01, כאשר למעשה עוד קודם לכן החל המינהל להזהיר את המתקשרים עימו.

128.    מי אשר פעל לשינוי מצבו לרעה, כשהוא יודע או עוצם עיניו מלדעת על קיומו של הליך תלוי ועומד, לא יישמע כעת להסתמכות בתום לב.

2. הוספת המילים "או כל החלטה אחרת" בהתקשרויות המינהל

129.    בהתאם להחלטת הנהלת ממ"י מספר 1456 מיום 4.3.98, וזאת על רקע עתירתה לבג"צ של חברת מהדרין, הוחלט להוסיף להסכמי ההתקשרות של המינהל על פי החלטה 727 את התוספת "או כל החלטה אחרת שתבוא במקומה". ועדת נסים, בניגוד לועדת זכאי, ולכל סבירות מינימלית או הגיון בריא, המליצה להתעלם מתוספת זו. הוועדה נימקה את החלטתה בכך שבמועד שבו הוסף נוסח זה "לא היה צפוי או חזוי שיבוא יום והבג"צ יפסול את ההחלטות".

130.    לא יתכן להתעלם מתוספת זו ולקבוע, כי מדובר בתוספת אקראית בלבד, שכן מי שחתם על חוזה המכיל את התוספת לא יוכל לטעון להסתמכות בתום לב, כאילו לא ידע כי ההחלטות עומדות במחלוקת.

131.    העובדה שהתוספת הוספה על רקע עתירת מהדרין ולא על רקע עתירת הקשת, או כל רקע אחר, אינה מעלה ואינה מורידה במאום. תוספת זו מבהירה למתקשר עם המינהל, כי ההחלטה נתונה לשינוי, וכיהעיסקה עימו כפופה לשינויים עתידיים, שיחולו במדיניות המינהל לגבי החלטה זו. מה מקורם של אותם שינויים, האם יגיעו מפסילת בג"צ או משינוי מדיניות פנימית של המינהל, לכל אלו אין כל חשיבות לבדיקת הסתמכותו של המתקשר עם המינהל, שהועמד מבעוד מועד על האפשרות לשינויים בהחלטה.

132.    מדהים לראות כיצד ועדה ציבורית, אשר מונתה על ידי מועצת מינהל מקרקעי ישראל, אינה עומדת על משמר האינטרסים של המינהל עצמו. שכן, המינהל הוסיף תוספת זו בדיוק למטרה של מניעת הסתמכות על תנאי ההחלטות הנוכחיים. ואם לא די בכך, הרי מועצת מקרקעי ישראל הולכת באותו התלם ומאשרת את ההמלצות, המאיינות פעולה שקולה ואחראית של הנהלת מינהל מקרקעי ישראל.

133.    זו אף עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, המדגיש לענין התוספת:

"… מקום בו המינהל הצהיר מפורשות- כפי שנעשה לא אחת- כי יתכן שתהיינה הוראות אחרות תחתן, ובכך הדגיש [המינהל] ביתר שאת את מעמדן הארעי של ההחלטות ושלל כל אפשרות ליצירת הסתמכות עליהן במקרה הפרטני" ( סעיף (ד)(2) למכתב היועץ).

3. סעד הפיצוי

134.    אף מקום, שמוכרת בו הגנת הסתמכות או השתק, סעד האכיפה אינו הסעד היחיד ואף לא המרכזי. טענת הסתמכות וטענת השתק מכוחה מטבען הינן טענות בעלות מאפיינים נזיקיים, שפיצויים יפים להם.

 

135.    נקודת המוצא הינה, כי החלטות מועצת מקרקעי ישראל בטלות מעיקרן. כל מתן פיצוי לפי ערך הקרקע לאחר שינוי ייעודה הוא בבחינת "לפנים משורת הדין". המועצה והוועדות שהוקמו על ידה לא שקלו כלל אפשרות של מתן פיצוי כספי כסעד במקרה של עיסקאות, אשר אין הצדקה להחיל עליהן את הוראות המעבר, והוצאו בהן הוצאות כספיות. בכל מקרה יש לבחון מהי ההסתמכות ומה התרופה לה, בהתחשב בחובת המינהל לפעול כנאמן הציבור כולו, ולא לאפשר הוצאה אל הפועל של עיסקאות, המעניקות פיצויים מופרזים ללא הצדקה. במקרים רבים יכול סעד הפיצויים לפצות את מי שהוציא הוצאות מבלי לגרום לנזקים הסביבתיים, התיכנוניים, והחברתיים של הוצאה לפועל של עיסקאות, ובעלות נמוכה בהרבה לקופת המדינה. בענין דומה קבע בית המשפט העליון בע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ' רשות הפיתוח על ידי מינהל מקרקעי ישראל, פ"דנג (4) 14:

" מחמת פסלותם של ההליכים ראוי היה להלכה שכל ההקצאה תתבטל. אולם, בית המשפט איננו צריך להתעלם מכך שעד להוצאת צו על ידי בית המשפט נעשו על ידי…[המשתכנים], פעולות, שהיו כרוכות בהוצאות כספיות ניכרות. המדובר באנשים שהיו תמי לב, ואין לפקוד עליהם עוון ההתנהגות הפסולה של הרשויות הציבוריות… יש לאזן, במקרה כגון זה בין המגמה לקיים מינהל שלטוני תקין ולמנוע שימוש לרעה בסמכות לבין הרצון שלא לפגוע בגורם תם לב, שהשלים מעשהו לפני פתיחת ההליכים…. במידה ואיזון זה מוביל למסקנה לפיה אין לאכוף על הרשות את המצג, יש לבחון את אפשרות המרת האכיפה בקיומו של דבר-מה קרוב למצג שבו מעוניין הפרט ("אכיפה תחליפית") או בתשלום פיצויים כספיים לפרט המסתמך" (בעמ' 124).

 

136.    גם בה"פ (חי') 524/96 אדם טבע ודין נ' הועדה המחוזית, חיפה, פ"מג(2) 145 מפרש השופט דר' דן ביין סעיף, המאפשר שימוש חורג של גורמים פרטיים בחוף הים, וקובע:

"יש לפרש סעיף זה על דרך הצמצום כדי לתת משמעות מרבית לצורך לשמירה על "משאב לאומי" חשוב כמו חופי ישראל,  משאב שממדיו מצומצמים ושכבר נוצל במידה רבה על ידי פעולות בניה… לפיכך הייתי מפרש את המושג "שימוש" בסעיף 6 במובן של שימוש בפועל על ידי מימוש תכניות בניה, ואילו מי שסמך על תכנית שטרם הגיעה לכלל מימוש יצטרך להסתפק בפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה"  (עמ' 160).

137.    גישה כזו יכולה יצור מידרג של סעדים, שיביא לתוצאות שונות, בהתאם לשלב שאליו הגיעה העיסקה: עיסקאות בשלבי מימוש מתקדמים בלבד, לגביהן קיימות תכניות מאושרות ותקפות, יזכו לקיום ע"פ ההחלטות הבטלות; עיסקאות שלא הגיעו לשלב זה, אך שהוצאו לגביהן הוצאות כספיות ניכרות, תזכינה לפיצוי כספי; ועסקאות בשלבים ראשוניים בלבד, ושטרם הוצאו לגביהן הוצאותניכרות, תוכלנה להיות ממומשות לפי מדיניותו העתידית של המינהל.

138.    זאת ועוד, בקביעת מנגנון פיצוי יש להתחשב בכך, כי ההוצאות בעסקאות שבוטלו אינן בהכרח "הוצאות אבודות": ישנם פרויקטים שתכנונם החל, אולם הם לא הבשילו לכדי סיום העסקה במסגרת ההחלטות הבטלות. במידה שיבחר היזם או החוכר בכל זאת להוציא את העיסקה אל הפועל במסגרת החלטות עתידיות שתתקבלנה, הרי שניתן יהיה להשתמש בחלק מההשקעות, כגון הוצאה בגין הכנת תכניות, במסגרת ההסדרים החדשים.  לכן, פיצוי צריך להקבע רק באם החליטו היזם או החוכר לא להוציא את העיסקה אל הפועל.

139.    יתרונו של סעד הפיצוי על פני סעד האכיפה הינו באופן שבו ניתן "לתפור" פיצוי על פי מידותיה של ההסתמכות. פיצוי יאפשר למסתמך לכסות את חסרון כיסו מחד גיסא, ומאידך גיסא לא יגרום לפגיעה באינטרס הציבורי.

140.    תחילת תכנון איננה קניית תעודת ביטוח, או לחלופין כרטיס פיס שתוצאתו מובטחת. לא סביר, כי בהוצאת של סכום כסף, של אלפי או מאות אלפי שקלים, יקבל המחזיק היתר להמשיך בעיסקה פסולה, שעלותה למשק המדינה יכול ותגיע לעשרות ואף למאות מליונישקלים. הנה כי כן עולה, כי הוספת אפשרות של פיצוי תאפשר לשמר את החלטת בית המשפט בכפוף לפיצוי המיטיב את נזקו של המסתמך בתום לב.

להרחבה ר':

פרופ' דפנה ברק-ארז, "הגנת ההסתמכות במשפט המינהלי" משפטיםכ"ז (תשנ"ו) 16

3. שיקולים זרים – החלה נרחבת על הסדר הקיבוצים והסדרי שיקום מכח חוק גל

141.    אכן בהסדר הקיבוצים נרשמה התחייבות מפורשת של הממשלה, על פיה החלטה מס' 727 תמשיך לחול על הקיבוצים שבהסדר. אולם מכאן הולכת מועצת המינהל דרך ארוכה, ומחילה את ההחלטה אף על קיבוצים שכלל לא נכללו בהסדר טרם מתן צו הביניים.

142.    זוהי החלה פסולה לחלוטין, נטולת כל הצדקה, המתעלמת בעזות מצח מן הקביעות המפורשות בבג"צ הקשת, כי אין מצבם הקשה של יישובים במגזר החקלאי בבחינת שיקול רלוונטי למועצת מקרקעי ישראל.

143.    דבר דומה נעשה לגבי הסדרים מכח "חוק גל", כאשר ההחלטות הוחלו עליהן ובלבד שהוגשה תכנית לוועדה המקומית או לוועדה המחוזית  או שהוצאה לגביהן הוצאה ניכרת. מר גפן התייחס לנושא זה בהסתיגויותיו (ר' ע/7):

"מאחר ומינהל מקרקעי ישראל אינו צד לפסקי משקם, הרי שהם אינם מחייבים אותו ומכאן שאין מקום להתייחסות מיוחדת בהוראות המעבר שבנדון לעסקאות אלו".

144.    מהי ההצדקה, מכל סוג שהוא, להבדיל בין עסקאות אלו לכללהעיסקאות? זאת לא הוסבר על ידי הועדה או המועצה. אין מכל בחינה שהיא, כלכלית, מוסרית, משפטית, כל הבדל בין עסקה, שמטרתה החזר חובות, לבין עסקה, שמטרתה הגדלת רווחים.

אין מדובר כלל ב"הוראות מעבר" כי אם בפטור כללי וגורף, הנוגד בעליל את פסק הדין, קביעותיו הברורות ורוחו ותוך התעלמות מציר התכנון ומציר ההסתמכות.

4. הוראות המעבר עמומות, בלתי מסויימות ובלתי ודאיות

145.    הוראות המעבר הן כה עמומות, עד כי יש בכך פגם של ממש בעקרוןהוודאות. השימוש במונחים כגון "הוצאה כספית ניכרת", "אבדן הכנסה ניכר", "החוכר או היזם פעל לקידום התכנית", "החוכר או היזם הוכיחו במסמכים כי פעלו . . . באישור המינהל", אינו מאפשר לדעת בודאות על פי הוראות המעבר אלו מהעיסקאות הקיימות עומדות בתנאי הוראות המעבר, ואלו לא.

"כל חוק חייב לשאוף לוודאות מרבית בכל הנוגע לזכויותיו וחובותיו של האזרח. דברים אלו אמורים גם לגבי המשפט המינהלי ולובשים חשיבות מרובה דוקא בימינו כאשר התערבות המינהל מתרחבת ומעמיקה בהשפעתה הישירה על כל פרט". (אמנון רובנישטיין וברק מדינההמשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל(מהדורה חמישית 1996) 247.)

 

146.    בהיותן עמומות, אין הציבור יכול לעמוד על טיב ההוראות ואין הואיכול לעמוד על
כך כי יישמר הצדק החלוקתי, וכי עסקאות, שעל פניהן אינן צריכות,מבחינת מידת
ההסתמכות ומיקומן על ציר התכנון, להמשיך בתנאי ההחלטות הבטלות, אכן לא ימומשו. זאת ועוד, העמימות פוגעת בשקיפות ההחלטות. העמימות מנטרלת את האפשרות
לנהל דיון ציבורי ולמתוח ביקורת על ההוראות. בסופו של יום, העמימות מאפשרת מעבר
של עיסקאות רבות במחשכי החדרים הפנימיים. וכבר נאמר כי:

"שלטון ראוי פועל לאור השמש, בגלוי, וכך חושףהוא עצמו לביקורת מתמדת וממילא אף לתיקון דרכי פעולה מעוותות" (רע"פ 1127/93 מ"י נ' קליין פ"ד מח(3) 485, 516-517).

5. ההוראות מנוגדות לחוות דעתו של היועמ"ש

147.    היועץ המשפטי לממשלה התנגד נחרצות לקבלת הוראות המעבר שקיבלה המועצה, וקבע בחוות דעת מנומקת, כי הן אינן חוקיות, וכי לא ניתן יהיה להגן עליהן בבג"צ. המועצה ראתה עצמה חופשיה לא לקבל את חוות דעתו של היועמ"ש, למרות שהוא הפרשן המוסמך של הדין עבורה:

"היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: "סמכות הפירוש של החוק עבור הרשות המבצעת נתונה ליועץ המשפטי לממשלה ופירושו שלו מחייב אותה פנימה" (בג"צ 73/85 סיעת 'כך' נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לט(152 ,141 (3)).

ור' גם:

"הנה כי כן, שנים הם כללי היסוד בעניין זה. האחד, שחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה בשאלה משפטית, משקפת, מבחינת הממשלה את המצב המשפטי הקיים והמצוי; השני, יצוגהמדינה ורשויות השלטון מופקד בידי היועץ המשפטי לממשלה (ראה זמיר, "היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות השלטון", עיוני משפט יא 418 ,417 ,411 (התשמ"ז)). . . על כן, אם לדעת היועץ המשפטי לממשלה, הרשות השלטונית אינה פועלת כדין, הרשות בידי היועץ המשפטי לממשלה להודיע לבית המשפט כי הוא לא ייגן על פעולת הרשות".

(בג"צ 4287 ,4267/93 אמיתי נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(5) 441 , 473-474).

148.    אף בענייננו קבע היועץ המשפטי, כי הוראות המעבר הן בלתי סבירות, וכי לא יוכל להגן עליהן בבית המשפט, אולם המשיבים בחרו להתעלם מאזהרותיו של היועץ והחליטו לקבל את ההוראות כפי שהומלצו ע"י ועדת נסים, בשינויים קטנים בלבד.

149.    היועץ המשפטי לממשלה מייצג את אינטרס הציבור (ר' יצחק זמיר, "היועץ המשפטי לממשלה: משרת הציבור ולא משרת הממשלה" ספרקלינגהופר על המשפט הציבורי (1993) 451, 454), וכך במקרה זה גם גורמי האוצר, אשר הביעו התנגדותם להוראות המעבר המוצעות. המועצה התעלמה מאינטרס הציבור אף בהיבט זה.

6. סיכום

150.    הוראות המעבר אמורות לשאוף ליתן תוקף מרבי וכולל לפסק דינו של  בית המשפט העליון. ביצוע עסקה במסגרת ההחלטות שבוטלו מן ההכרח שיהא חריג מיוחד לכלל על מנת שלא להפוך את פסק דינו של בית המשפט העליון פלסתר. רק במקרים חריגים ומיוחדים יש לחרוג מהכלל ובאותם מקרים מתי מעט יש ליתן היתר למי שהסתמך בתום לב על המצב שהיה עובר למועד הקובע, הגיע לשלבי תכנון מתקדמים, ושינה מצבו לרעה באופן ממשי עקב כך.

151.    הוראות המעבר, המנציחות למעשה מצב דברים קיים, אשר נקבע על סמך החלטות בטלות, יפגעו באינטרס הציבורי פגיעה אנושה וירוקנו מתוכן את דבר בית המשפט.

152.    לפיכך, החלטת המועצה פסולה מהסיבות הבאות:

• הכשרת היקף עיסקאות רחב בניגוד לפסק הדין בבג"צ הקשת;

·        מתן משקל מכריע לאינטרסים של מחזיקי הקרקע והיזמים, ובכלל זה מתן הכשרלעיסקאות בשלבים ראשוניים בלבד, ויצירת ציר בחינה נוסף – ציר ההשקעה הכספית, המגלם את אינטרס היזמים בלבד;

·        התעלמות כוללת מאינטרס הציבור ומשיקולים אחרים, כלכליים ותיכנוניים;

• התעלמות מאינטרס מינהל מקרקעי ישראל ואי מתן משקל למצגי המינהל כלפי המתקשרים עימו ("או כל החלטה אחרת").
• הכרה באינטרס הסתמכות במקומות בהם לא קיים אינטרס הסתמכות לגיטימי וראוי להכרה;
• היעדר ביסוס עובדתי: העדר בדיקה עובדתית תכנונית וכלכלית נדרשת;
• ההמלצות רחבות ועמומות, ואינן מאפשרות יישום ישיר וודאות לגבי תוצאותיהן, ופותחות פתח רחב ללחצים;
• התעלמות מעמדת היועמ"ש והאוצר.

יא. הוראות מעבר מוצעות על ידי העותרות

153.    לנוכח כל האמור לעיל עולה ומתהווה תמונת הוראות המעבר, המתחייבות מאיזון כולל ואחראי בין האינטרסים העומדים על הפרק. לאור פסק הדין בבג"צ הקשת, הכלל צריך להיות פסלות העסקאות, אלא אם כן גובש אינטרס הסתמכות חזק דיו על מנת לגבור על פסלות זו.

154.    יש לזכור, כי עסקאות שיפסלו במסגרת הוראות המעבר לא נגזר דינן לכליה, והן תוכלנה לצאת אל הפועל בתנאי ההחלטות העתידיות שתתקבלנה במועצת מקרקעי ישראל.

155.    על פי פסק הדין הוראות המעבר אמורות לשאוף ליתן תוקף מרבי וכולל לפסק דינו של בית המשפט העליון. בחינת האינטרס הציבורי הכולל מראה, כי אישור עסקה על פי הוראות המעבר הינו חריג לכלל הפוסל את העסקאות. על מנת שלא להפוך את פסק דינו של בית המשפט העליון פלסתר, אישור שכזה יינתן אך ורק במקרים חריגים ומיוחדים.

156.    המסקנה המתבקשת הינה, כי המדיניות הכללית צריכה להיות מצמצמת, ועל פיה אישור על סמך הוראות המעבר צריך להנתן רק בהתקיים התנאים הבאים:

א.      גובש אינטרס הסתמכות נחוש, חד וברור כפי שעולה מן המערכת התיכנונית וה"מינהלית" גם יחד;

ב.        המסתמך שינה מצבו לרעה בתום לב ובמידה ניכרת; את הפסדיו של המבקש אין לבחון לאור הרווח אותו היה מרוויח לו החלטות המינהל הקודמות היו עומדות בתוקפן, שכן החלטות אלו נקבעו כבלתי חוקיות. את הפסדיו של המבקש יש לבדוק לאור ההוצאות שכבר הוציא בפועל.

157.    לפיכך מציעות העותרות את המתווה הכללי הבא להוראות מעבר:

• התאריך הקובע לגבי כלל ההוראות הוא 5.3.01;
• רק עיסקה, שלגביה תכנית מאושרת שנחתמה על ידי המינהל והסכם השבה חתום עם המינהל, ושבתנאיה מוחלים תנאי ההחלטות ללא סייג, תצא אל הפועל על פי ההחלטות הבטלות;
• עיסקאות אחרות, שהגיעו לכל שלב תכנוני שאחרי הגשת תכנית לועדהמחוזית ולאחר חתימת הסכם הרשאה לתיכנון עם המינהל, ושההחלטות הוחלו עליהן ע"י המינהל ללא סייג, יוכלו לבחור בין פיצוי כספי שייקבע ע"י ועדה מיוחדת וייקבעו לו קריטריונים, ושיתבסס על ההוצאות שהוצאו בפועל,  לבין ביצוע העיסקה על פי ההחלטות העתידיות שיתקבלו ויחליפו את ההחלטות הבטלות. הבחירה תיעשה לאחר שתתקבלנה ההחלטות החדשות;
• עיסקאות בשלבים מוקדמים יותר לא תתבצענה על פי ההחלטות הבטלות ותוכלנה להתבצע על פי תנאי ההחלטות החדשות;
• אם החלת ההחלטות סויגה על ידי המינהל –  לא יינתן פיצוי כספי;
• הסדר הקיבוצים – רק קיבוצים שנכללו בהסדר ביום 5.3.01, יוחלו עליהן ההחלטות כפי שהתחייבה הממשלה.

 

הצעת העותרות להוראות מעבר פורטו במכתב העותרות לועדת נסים מיום 23.3.2003, ע/5ג'. הצעה זו מסתמכת על פרמטרים, שגובשו הן בועדתמילגרום והן בועדת זכאי, ומשלבת ביניהם באופן המגן בצורה מקסימליתעל אינטרס הציבור תוך הכרה באינטרס הסתמכות ראוי להגנה של הפרט.

יב. הסעד המבוקש בעתירה

158.    עתירה זו מכוונת כנגד החלטת מועצת מקרקעי ישראל בדבר הוראות המעבר, והסעד הראשוני שנתבקש בה הינו ביטול החלטה זו.

159.    מתן סעד זה וביטול ההחלטה יחזיר את המצב לכאורה לכפי שהיה מייד לאחר מתן פסק הדין בבג"צ הקשת.

160.    לאור הזמן הרב שחלף מאז מתן פסק הדין ועד הגשת עתירה זו, וודאי הזמן שיחלוף עד לבירור העתירה, לא יהיה זה נכון להותיר על כנו את מצב אי הודאות, ששרר מאז מתן פסק הדין, ואת עיכובן שלעיסקאות שיתכן כי הן ראויות למימוש.

161.    בית המשפט קבע בפסק הדין כעניין שבשיקול דעת, כי נכון יותר שהדבר יעשה על ידי מועצת המינהל. בית המשפט נמנע מלקבוע את הוראות המעבר בעצמו כיוון שסבר כי:

" נראה לנו כי מועצת מקרקעי ישראל היא הגוף המתאים לקבוע את הוראות המעבר הכלליות במקרה שלפנינו, וכי המנהל יישם הוראות אלה על העסקאות השונות, על פי הנסיבות הנוגעות לכל אחת מהן. למועצת מקרקעי ישראל ניסיון בהיבטים השונים הבאים לידי ביטוי ביחס למקרקעי ישראל. מומחיותה ונסיונה יוכלו לאזן כראוי בין האינטרסים של היזמים, הנושים, החקלאים והציבור בכללותו בכל הנוגע לגיבוש הוראות מעבר עד שתתקבלנה החלטות חדשות". (שם, עמ' 85).

162.    השתלשלות האירועים מאז קביעה זו של בית המשפט, מפריכה את הנחת בית המשפט, כי מועצת המינהל הינה הגוף המתאים לקביעת הוראות המעבר, וכי היא תדע לאזן כראוי בין השיקולים הרלוונטיים שלעניין. ועדה רודפת ועדה, שלוש ועדות ציבוריות ישבו עד כה על מדוכת הוראות המעבר, והכל בכספי הציבור. כל ועדה מקיימת את עבודתה כאילו קודמתה כלל לא היתה קיימת, המועצה אינה מקבלת את המלצות שתי הוועדות הראשונות, אשר קיבלו אישור היועץ המשפטי לממשלה או נציגתו.

163.    המועצה ממשיכה לחתור אל עבר הוראות מעבר אשר ימשיכו ויתנו לחוכרים, ליזמים ולמחזיקי הקרקע אותן הטבות מופרזות, חריגות, בלתי שוויוניות ובלתי סבירות שנפסלו ע"י בג"צ, וכאשר המלצות כאלה מונחות לפניה, היא מאמצת אותן אל ליבה (בשינויים קוסמטיים בלבד), למרות התנגדויות כל גורם מקצועי אפשרי.

164.    המועצה מעלה באמון, שנתן בה בית המשפט הנכבד. מועצת מקרקעי ישראל לא הוכיחה כי היכרותה את תחום הנהלת מקרקעי המדינה נותנת לה יתרון כלשהו בקביעת הוראות המעבר. היפוכו של דבר – היכרותה של המועצה ככל הנראה גורמת לה להיות גורם, המוטה באופן בוטה וחד צדדי לטובת מחזיקי הקרקע החקלאית. המועצה אינה שומרת על אינטרס כלל הציבור, ומועלת בחובת הנאמנות המוטלת עליה.

165.    החזרת הדיון בהוראות המעבר, בהתחשב בהתנהלות המועצה עד כה, בפרק הזמן שעבר מאז פסק הדין בעתירת הקשת, ובזמן שודאי יעבור עד שהמועצה תקבל החלטה אחרת, שאף היא, לאור ההיסטוריה, קרוב לודאי שלא תעמוד במבחנים משפטיים, תהיה בנסיבות אלו בלתי סבירה בעליל.

166.    הפתרון שאין מנוס ממנו הוא, כי בית המשפט יחזור ויקח את המושכות לידיו, ויקבע, כפי שיכול היה לעשות כבר בבג"צ הקשת, את הוראות המעבר, שיחולו לצורך ביצוע פסק דינו. בית המשפט הוא שנתן את פסק הדין בבג"צ הקשת, ועל כן הוא הגורם האמון מכולם על פרשנותו, ולמרבה הצער, לנוכח אוזלת ידה של מועצת המינהל, גם הגורם המתאים ביותר ליישומו.

167.    פירטנו לעיל את הוראות המעבר הרצויות, המאזנות כראוי בין אינטרס כלל הציבור לאינטרס ההסתמכות הלגיטימי של החוכרים והיזמים, והעותרות מבקשות מבית המשפט לאמצו.

יג. בקשה לצו ביניים

168.    כאמור, עתירה זו הינה עתירת המשך לעתירה בבג"צ 244/00.

169.    ביום 15.8.01 הוצא בבג"צ 244/00 צו ביניים, אשר אסר על המשך ביצוע עיסקאות על פי ההחלטות שנדונו בעתירה: 717, 727, 737. החלטות אלו נתקבלו שנים אחדות לפני הגשת העתירה ובעת הדיון היה מספר רב של עיסקאות על פי ההחלטות הנ"ל בשלבי מימוש שונים. למרות זאת, לאור הטענות שנטענו בעתירה נגד החלטות אלו, ולאחר פרסום מסקנותיה של ועדת מילגרום, אשר הגיעה אף היא למסקנה כי ההחלטות הנ"ל אינן סבירות ואין להמשיך לנהוג על פיהן, החליט בית המשפט הנכבד ליתן צו ביניים אשר יעצור את המשך פעולת מינהל מקרקעי ישראל על פי אותן החלטות, וכך בין היתר נכתב בהחלטה:

"הגענו לכלל מסקנה כי אין  מנוס מלהוציא צו ביניים בשלב הזה של הטיפול בעתירות.

. . .

כיוון שהחלטות המינהל מושא העתירות משקפות השלכות חברתיות עמוקות, כך מתן צו ביניים שימנע את מימושן עד להכרעה בעתירה, משקף השלכות מעין אלה.

. . .

השתכנענו כי אין מקום עוד להמתין ויש להקפיא את המצב הקיים. אי מתן צו ביניים בזמן זה, לאור ההימשכות של הליך יישום ההחלטות, עלול להעמיד את עותרות בפני מעשה עשוי, ולפגוע בצדדים שלישיים המעורבים בעסקאות על בסיס החלטות אלה באם תתקבלנה העתירות בסופו של יום".

 

170.    מה שהיה נכון אז, נכון ביתר שאת עתה. מאז מתן צו הביניים בהחלטה זו, ניתן פסק דין סופי בעתירות. פסק הדין קבע את בטלותן המוחלטת של ההחלטות הנדונות. ההחלטות הוכרזו כבטלות בשל הניגוד החמור ביניהן לבין אינטרס כלל הציבור להנאה שווה ממשאבי המדינה, ובשל פגיעתן החמורה בעקרון הצדק החלוקתי. עוד הודגש בפסק הדין עד כמה תוצאות ההחלטות בלתי הפיכות ונושאות משמעות חברתית וסביבתית הרסנית ומרחיקת לכת.

171.    כעת אנו דנים בגורלן של עסקאות על פי ההחלטות הנ"ל, שהוחל ביצוען וטרם נסתיים. המשך ביצוע עסקאות אלו, על פי החלטת מועצת המינהל נשוא עתירה זו, נושא עימו אותן השלכות הרסניות ומרחיקות לכת, כפי שנקבע בפסק הדין. ההצדקה לעצור את ביצוען היתה קיימת בעת מתן צו הביניים ביום 15.8.01, וכאמור, היא קיימת היום לאחר מתן פסק הדין הסופי, ביתר שאת.

החלטת מועצת מקרקעי ישראל נשוא עתירה זו משמעותה היא כי מרביתן של העסקאות תוכלנה להמשיך ולהתקיים על פי תנאי ההחלטות הבטלות.

172.    החלטה זו פסולה על פניה, היא מנוגדת לקביעות פסק הדין בבג"צ 244/00, נעדרת כל איזון אינטרסים כפי שנצטוותה המועצה לערוך בפסק הדין, ומנוגדת ניגוד חריף לכל עיקרון של סבירות וצדק. ההחלטה היא נסיון בוטה להמשיך ולהפעיל החלטות, אשר נפסלו על ידי בית משפט זה, ומהווה קריאת תיגר של המועצה על קביעות בית המשפט.

173.    ההחלטה מורה באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי דבר מכל מה שנאמר על ידי בית המשפט אודות החלטות מועצת מקרקעי ישראל הפסולות ואודות השיקולים שצריכים להנחות את המועצה בהחלטותיה, לא הופנם על ידי המועצה.

174.    המועצה קיבלה את ההחלטה חרף התנגדותו הנחרצת של היועץ המשפטי לממשלה ושל גורמי האוצר, כפי שפורט בעתירה. היועץ המשפטי לממשלה הוא המייצג עבור גורמי הממשלה את פרשנות הדין, ופרשנותו מחייבת אותם.  לאור עמדתו הנ"ל של היועץ המשפטי לממשלה, כלל לא ברור אם תזכה ההחלטה להגנת פרקליטות המדינה.

175.    בכך די והותר על מנת להצדיק הוצאת צו ביניים מיידי, עם הגשת העתירה, על פיו יימנע מינהל מקרקעי ישראל מלהוציא לפועל את ההחלטה.

176.    היועץ המשפטי לממשלה הביע את דעתו על אי חוקיותן של המלצות ועדת נסים, ובשינויים שהוכנסו בהמלצות אלו ע"י המועצה אין כדי לשנות את חוות דעתו של היועץ. היועץ אף עיכב את תחולת הוראות המעבר מייד עם פרסומן, ובכך הביע את דעתו הראשונית בדבר אי חוקיות הוראות המעבר, ונתן מעין "צו ביניים" זמני שמנע את יישום ההוראות עד כה.

177.    כל מצב אחר, בו ימשיכו להתקיים עיסקאות רבות אשר לא בוסס בהן אינטרס הסתמכות ממשי, על פי החלטות בטלות ופסולות, לא רק ירוקן מתוכן את החלטת בית משפט נכבד זה בבג"צ 244/00, אלא ישא עימו השלכות מרחיקות לכת, הרסניות ובלתי הפיכות למירקםהחברתי והתיכנוני של מדינת ישראל. לעניין זה ראויים ויפים לציטוט דברים שאמר מר יאיר חזן, ראש פורום ערי הפיתוח וראש עיריית אופקים, בהופעתו בפני ועדת נסים (עמ' 26-27 לפרוטוקול מיום 21.1.03):

"אני רוצה לומר לכם, אני מודאג מאד מהנושא הזה של הוראות מעבר. לימדו אותי, בחור מאד צעיר, אבל גם מספיק מנוסה, שהדבר הזמני זה הדבר הכי קבוע שיכול להיות. למה זה מסוכן? לא יודע מתי יגיעו ההוראות הקבועות. עכשיו יש הוראות מעבר. ותחת העניין הזה של הוראות מעבר, אפשר לגלגל הרבה מאד דברים, ויכולים לקבוע עובדות שעוד עשרים שנה אנחנו לא נצליח להשתחרר מהן. אתן לכם דוגמא, אם ליד עיר פיתוח מסוימת, שיש לה פוטנציאל כלכלי מסחרי מאד מוגבל, יוקם מחר קניון על קרקע חקלאית, אותה עיר פיתוח לא תוכל להקים בעשרים שלושים שנה הקרובות קניון, כי אין פוטנציאל לשני קניונים בעיר של 30-35 אלף תושבים. אין כזה דבר. יש פוטנציאל לקניון אחד. יש 50-60 אלף תושבים בעיר, בסביבה, שיכולים להשתמש במקום הזה. מחר, בהוראות המעבר מישהו יקים קניון, אז העיר הזאת לא יהיה בה קניון יותר. מה המשמעות של זה? המשמעות שהארנונה תלך למועצה האזורית והעיר שקלטה עולים חדשים, שקלטה משפחות חד הוריות, שנופל [צ.ל. שנושאת] בעיקר הנטל של מדינת ישראל, לא תהנה מהמסים, מהארנונה. היא תמשיך להתמודד עם הבעיות החברתיות הקשות, אבל לעומת זאת היא לא תוכל לקבל כסף, לא תוכל ליהנות מהפירות, מה שייהנו מספר קטן של תושבים שגרים במועצה האזורית."

178.    כל אלו הן השלכות, אשר דומה היה כי פסק הדין בבג"צ הקשת מנע. השלכות אלו אכן יימנעו אך ורק בעמידה איתנה של בית משפט זה עלמישמר אינטרס כלל הציבור, על ידי מתן צו הביניים המבוקש.

אשר על כן מתבקש בית המשפט הנכבד:

ליתן צו על תנאי וצו ביניים כמפורט ברישא לעתירה זו, ולאחר קבלת תשובת המשיבים להפכו למוחלט. כן מתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את המשיבים בהוצאות העותרות ובשכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ כחוק.

היום,  9 ביולי 2003.

            ________________                                                   _____________

            שרון אברהם-ויס, עו"ד                                                  סמדר בן נתן, עו"ד

ב"כ העותרות