עמדת הקשת בנוגע להוראות המעבר
כפי שנשלחה אל עו"ד רחל זכאי, היועצת המשפטית, מנהל מקרקעי ישראל
פורום הקשת
27/07/2003
לכבוד
עו"ד רחל זכאי
היועצת המשפטית
מנהל מקרקעי ישראל
רח' שמאי 6
ת.ד. 2600
ירושלים 94631
פקס: 02-6252082
הנדון: הוראות מעבר בעניין עסקאות הפשרת קרקעת חקלאית.
ביום ראשון, 22 לספטמבר 2002 התפרסמה בעיתון הארץ כתבה שכותרתה "הוראות המעבר לא יפגעו בקידום ההפשרות הגדולות". (זיו מאור, הארץ נדל"ן). הכתבה, מתבססת לכאורה על טיוטה של הוראת המעבר שהכין צוות בין-משרדי. על פי הכתבה, תינתן ארכה של שנה וחצי לקידומם של פרויקטים שהחלו לפני הוצאת צו הביניים של בג"צ בחודש אוגוסט 2001. על פי הידיעה, ישובים בהם מתוכננים פרויקטים בהיקף של אלפי יחידות יכללו בהוראות המעבר ויוכלו לקבל פיצוי על סמך "עיקרון ההסתמכות". לפי הידיעה, "מי שיוכיח כי פעל לקידום הפרויקט, כולל השקעה כספית, עוד לפני אוגוסט 2001 יוכל להמשיך בתנאים הקיימים." על פניו קיים חשש ממשי כי הוראות המעבר המתגבשות לא תתאמנה את הוראות בג"צ ואת חובתם של מועצת מקרקעי ישראל ומנהל מקרקעי ישראל לפעול כנאמני הציבור.
על מנת למנוע תקלה זו, ברצוננו להביא לידיעתך את עמדת הקשת הדמוקרטית המזרחית (עמותת שיח חדש) בעניין הוראות המעבר המתחייבות מהחלטת בית המשפט הגבוה לצדק בבג"ץ 244/00 אשר ביטלה את החלטות מועצת מקרקעי ישראל 717, 727 ו- 737. כמי שהיו העותרים בבג"ץ האמור אנו רואים עצמנו כצד מעוניין אשר יש לשמעו בכל הליך שעניינו יישום החלטת בית המשפט. אנו מקווים כי הדברים שיובאו במכתבנו זה יזכו למלוא תשומת הלב הראויה וכי במידה ואכן הכתוב בדיווח בעיתון הארץ נכון נבקשך להעביר אלינו את טיוטת ההחלטה להערות.
מפאת קוצר הזמן, מוגשת תגובה ראשונית אשר הוכנה בחופזה ואינה מרכזת, כמובן, באופן מסודר ומלא את כל טענותינו. מובן, כי אנו עומדים על כך שתינתן לנו האפשרות להגיש עמדה מלאה בכתב ואף להציג עמדתנו בע"פ בפני חברי הועדה הנכבדים במהלך דיוני הועדה.חרף האמור, נתייחס להלן בקליפת אגוז לעניין הוראות המעבר.
כבר בפתח הדברים נבהיר כי לא יעלה על הדעת שמי אשר פעל לשינוי מצבו לרעה כשהוא יודע או עוצם עיניו מלדעת על קיומו של הליך תלוי ועומד יטען כעת להסתמכות (!) אדם או גורם כזה אינו זכאי בשום אופן להגנת הוראות המעבר. מטרת הוראות המעבר, כפי שבאה לידי ביטוי בפסק הדין של בית המשפט העליון הינה לתת מזור באותם מקרים מיוחדים בהם פעל אדם באמת ובתמים בהסתמך על מצב משפטי אשר היה קיים עובר להגשת העתירה, ושינה את מצבו לרעה באופן בלתי הפיך או לכל הפחות באופן חמור ביותר עד אז. כל הספקולנטים, הנדל"ניסטים, המהמרים, המסתכנים וכל כיוצא באלה גורמים אשר ביקשו ל"הריץ" עסקאות טרם מתן פסק הדין ו/או להכניס עצמם לסיטואציה בה יטענו להסתמכות מדומה, אינם זכאים להגנה כלשהי ע"י הועדה הנכבדה, ואין הם בגדר "מסתמכים בתום לב" אלא בגדר "מסתכנים על חשבונם".
כל הרחבה של הוראות המעבר מלבד הגנה על המקרים המיוחדים פירושה המעשי הוא התערבות הועדה הנכבדה בפסק הדין של בימ"ש העליון עד כדי ביטולו המעשי.
בתמצית, עמדתנו היא כי החלטת בית המשפט ואמירותיו באשר לאופיים של השיקולים הראויים להנחות את מועצת מקרקעי ישראל בבואה להחליט על מדיניות חדשה בעניין הפשרת קרקע חקלאית מחייבת כי הוראות המעבר אשר יכשירו עסקאות שנערכו בהתאם להחלטות שבטלו יותירו אך פתח צר ביותר לאישור עסקאות אשר ביצוען החל בטרם מתן צו הביניים על ידי בג"ץ ורק כאלו שהן בבחינת מעשה עשוי וגמור. כל החלטה אשר תותיר פתח רחב יותר להכשרת עסקאות תסתור את הנחייתו המפורשת של בית המשפט המחייבת עריכת שינוי מהותי במדיניות המנהל ותקבע לדורות מצב דברים פסול. אל להן להוראות המעבר לרוקן מתוכן את אמירתו הברורה של בית המשפט.
עמדתנו זו נשענת על כמה אדנים כמפורט להלן:
ראשית, לפי פסיקת בג"ץ ובהתאם לעמדת מנהל מקרקעי ישראל שהוצגה בפני בג"ץ עומדת מועצת מקרקעי ישראל לקבל החלטות חדשות בנושאים בהן עסקו ההחלטות שבטלו. יתרה מזאת, פסק הדין קבע עמדה ברורה באשר למערך השיקולים הראויים אותם על המועצה לשקול ובראשם היות המנהל בבחינת נאמנו של הציבור הפועל למען האינטרס הציבורי לקידום מטרות חברתיות וצדק חלוקתי. הליך קבלת החלטה כאמור יחייב הפעלת שיקול דעת מושכל בהתאם להנחיית בית המשפט, על סמך בסיס נתונים עובדתיים וחוות דעת מאנשי מקצוע באשר להשלכות החברתיות, התכנוניות והכלכליות של איזון כזה או אחר בין השיקולים הראויים השונים, ולאחר שמיעת הציבור הרחב. הוראות מעבר אשר יכשירו את עסקאות ההפשרה הקיימות נכון להיום ינציחו למעשה מצב דברים קיים אשר נקבע על סמך החלטות בטלות ויותירו הן את דבר בית המשפט והן את ההחלטות העתידות של מועצת מקרקעי ישראל כחסרות כוח השפעה ממשי על מפת השימושים בקרקע החקלאית ועל מערך הפיצוי החדש אשר אמור ליצור צדק חלוקתי בין מגזרי הציבור בישראל. לא לכך התכוון בית המשפט בבטלו את החלטות המועצה.
שנית, בית המשפט עצמו אמנם נמנע מלקבוע מפורשות את תוכנן של הוראות המעבר אך נתן הנחיה ברורה באשר להיקפן ולמערכת השיקולים שצריכה להנחות את מועצת מקרקעי ישראל בבואה לקבוע את הוראות המעבר. בהנחותו את מועצת מקרקעי ישראל באשר להוראות המעבר הראויות, קובע בג"צ:
"מומחיותה וניסיונה [של מועצת מקרקעי ישראל] יוכלו לאזן כראוי בין האינטרסים של היזמים, הנושים, החקלאים, והציבור בכללותו בכל הנוגע לגיבוש הוראות מעבר עד שתתקבלנה החלטות חדשות…" (סעיף 58 לפסק הדין).
קרי, בבואה לקבוע את הוראות המעבר, חייבת מועצת מקרקעי ישראל לשקול ולאזן בין האינטרסים הפרקטיקולרים של היזמים, הנושים, והחקלאים לבין האינטרס של הציבור בכללותו.
חובה זו נובעת גם מתפקידם הברור של מועצת מקרקעי ישראל, ושל מנהל מקרקעי ישראל כנאמני הציבור. קובע בית המשפט:
"המינהל משמש נאמנו של הציבור בנהלו את מקרקעי המדינה. עליו לנהלם תוך שמירה על אינטרס הציבור בהם, לרבות שמירה על המקרקעין לתועלת הציבור כולו, כולל הצורך להימנע ממתן טובות הנאה בלתי מוצדקות במקרקעין לאחרים. כנדרש מכל גוף מינהלי, על המינהל לפעול בהגינות על פי שיקולים ענייניים ובשוויון, תוך מתן הזדמנויות שוות לכלל הציבור. אחת התכליות הכלליות של כל גוף מינהלי היא לנהוג בשוויון. כך גם בקביעת מדיניות הקצאת קרקעות ויישומה." (פסקה 38 לפסק הדין).
בית המשפט ממשיך וקובע קריטריונים לשיקולים אותם חייב המנהל לשקול בכל הנוגע להקצאת מקרקעין. לטעמינו חובת המנהל ומועצת מקרקעי ישראל לשקול שיקולים אלו עומדת גם בבואם לעצב את הסדרי המעבר. קובע בית המשפט כי "… על המדינה ועל המופקדים מטעמה על מקרקעיה לפעול בשיקול דעת זהיר בכל הנוגע לויתור על זכויות בקרקע, ולדאוג לעתודות קרקע מספיקות לצרכים השונים בעתיד". (פסקה 36 לפסק הדין). ערך מרכזי נוסף אותו חייב המנהל לשקול הוא "הערך של הגשמת צדק חלוקתי בהקצאת מקרקעין על ידי מינהל מקרקעי ישראל. … החובה לשקול שיקולים של צדק חלוקתי היא חלק בלתי נפרד מסמכותה של רשות מינהלית, אשר בסמכותה להחליט על הקצאת משאבים מוגבלים." (פסקה 39 לפסק הדין).
ממשיך בית המשפט וקובע כי "מינהל מקרקעי ישראל הינו גוף המופקד על כלל מקרקעי ישראל. לא ניתן להפריז בחשיבותו של נכס זה, ובחשיבות שיש לחלוקתו והקצאתו באופן צודק וראוי. להחלטות נשוא העתירות שבפנינו יש השלכות כבדות משקל על חלוקת משאב מוגבל, ורב ערך זה. קיים אינטרס ציבורי רב משקל בכך, שמשאבים מסוג זה יחולקו על ידי המדינה, או הרשויות הפועלות מטעמה, באופן הוגן, צודק וסביר." (שם).
בנוסף על חובתו הכללית של המנהל, לפעול בתום לב, בסבירות ובמידתיות, חלה חובה על המנהל ועל המועצה לשקול שיקולים אלו בעצבה את הוראות המעבר.
הנחיות אלו של בג"צ חייבות להדריך אתכם בבואכם לקבוע את הוראות המעבר.
להלן האופן בו אנו מבינים את היישום לגבי הוראות המעבר.
כללי:
הוראות המעבר אמורות לשאוף ליתן תוקף מרבי וכולל להחלטת בית המשפט העליון. ביצוע עסקה במסגרת ההחלטות שבוטלו מן ההכרח שיהא חריג מיוחד לכלל על מנת שלא להפוך את פסק דינו של בית המשפט העליון פלסתר. רק במקרים חריגים ומיוחדים יש לחרוג מהכלל ובאותם מקרים מתי מעט יש ליתן היתר למי שהסתמך בתום לב על המצב שהיה עובר להגשת העתירה ושינה מצבו לרעה באופן ממשי עקב כך. ודוק, מדובר בשני תנאים מצטברים: א. הסתמכות בתום לב ב. שינוי מצב לרעה. לטעמינו, הסתמכות בתום לב יכולה להיות רק למי שהחל בביצוע העסקה בטרם הגשת העתירה ע"י הקשת הדמוקרטית המזרחית.
עסקאות שהחלו לאחר צו הביניים.
ראשית, מהוראת בג"צ עולה בבירור ובאופן חד משמעי כי אין להכשיר כל שינוי יעוד וכל עסקה שהחלו לאחר יום ה 15 לאוגוסט 2001, מועד מתן צו הביניים על ידי בית המשפט. כפי שקובע בית המשפט:
"נזכיר, שהמצב צריך להבחן לאור המצב כפי שהיה ביום הוצאת צו הביניים על ידינו ביום 15.8.01, מועד בו ידעו הכול על כך שחוקיות כל אחת משלוש ההחלטות עומדת למבחנו של בית משפט זה." (פסקה 59 לפסק הדין).
אנו מוצאים לנכון לחזור על כך היות ומפרסומים בעיתונות עולה כי גם לאחר אוגוסט 2001 אישרה הנהלת המנהל עסקאות שעניינן שינוי יעוד בקרקע חקלאית.
כך למשל עולה מכתבתה של דליה טל מעיתון גלובס מיום 30.5.2002 שכותרתה ",מבול' של שינויי ייעוד קרקע חקלאית בחודש וחצי שקדם למועד הקפאת העסקאות" כי "בין ראשית אפריל ועד אמצע מאי 2002, מועד כניסתה לתוקף של החלטת בג"ץ המקפיאה את כל העסקאות בקרקע חקלאית, אישרה הנהלת מינהל מקרקעי ישראל 1,131 עסקאות לשינוי ייעוד קרקע חקלאית, במסגרת החלטות 717, 727 ו-737. במחוזות המינהל השונים אושרו עוד שורה של עסקאות קטנות יותר." אם אמנם ידיעה זו נכונה, הרי מתעורר ספק באם הנהלת מנהל מקרקעי ישראל פעלה בתום לב, במיוחד לאור העובדה כי "על פי האמור בצו [הביניים], היה על המינהל להודיע לכל הבאים עמו במשא ומתן על האפשרות שייקבע שההחלטות בטלות". (פסקה 59 לפסק הדין). לפי נתונים אותם מביא זיו מאור ב"הארץ נדל"ן" מיום 25 באוגוסט 2002) אנו למדים כי המנהל אישר לאחרונה עסקאות המתייחסות לקרקע בשווי של כ- 339 מליון שקל. דינן של כל עסקאות בזק אלו ,אשר החקלאים החלו לזרז קידומם לאור חששם מפסיקת בית המשפט, להתבטל לאור דבריו המפורשים של בית המשפט. אין כאן הסתמכות, קל וחומר שאין כאן הסתמכות בתום לב. הכשרתן של עסקאות אלו דרך הוראות הביניים משמעה עקיפת כוונתו והנחייתו המפורשת של בג"ץ. עמדתנו הברורה והחד משמעית הינה כי לאור פסיקת בג"צ דינן של כל עסקאות אלו אחת – להיפסל וכי לא יינתן תוקף לכל עסקה אשר החלה לאחר יום ה 15 לאוגוסט 2001.
עיסקאות שהחלו לפני מתן צו הביניים.
לטעמינו אלמנט ההסתמכות חלש גם לגבי האמור בתקופות הקודמות למתן צו הביניים.
בבואה לבחון אלו עסקאות ימשיכו ויקבלו הכשר על אף היותן פרי החלטות מנהל שבטלו, על מועצת מקרקעי ישראל לערוך איזון מדויק וברור בין האינטרס הציבורי לבין האינטרסים הפרטיים של החקלאים, או ליתר דיוק, אינטרסים של החקלאים ויזמי נדל"ן אחרים. באיזון זה יש לתת לשיקול הציבורי משקל מכריע.
לעניין השיקולים אותם יש לשקול באשר לאינטרס הפרטי אומר בית המשפט: "כל מקרה צריך להבחן על פי השלב אליו הגיעה העסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורב בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים". (פסקה 59 לפסק הדין). יפים לעניין זה דבריו של הנשיא שמגר בעניין פורז נ' שר הבינוי והשיכון (בג"ץ 5409/91, פ"ד מו(2) 793, 805) אשר עסק אף הוא בהקצאה לא שיויונית של קרקע ,ולפיהם "יש לאזן במקרה כגון זה, בין המגמה לקיים מינהל שלטוני תקין ולמנוע שימוש לרעה בסמכות לבין הרצון שלא לפגוע בגורם תם-לב שהשלים מעשהו לפני פתיחת ההליכים". מפסיקת בית המשפט במקרה זה ומקרים אחרים (וראה גם עניין עיריית קריית גת נ' מדינת ישראל) עולה כי אין די בהסתמכות של הצד הפרטי אלא שהסתמכות זו צריכה להיות סבירה ובתום לב, וכי ניתן משקל חשוב לשאלת שלב הביצוע של המעשה. לפיכך, על המנהל לערוך בחינה מדוקדקת של כל עסקה אשר החלה בטרם מתן צו הביניים ולאשר רק אותן עסקאות אשר הינן בבחינת כמעשה גמור ומושלם ואשר ההסתמכות לגביהן הייתה סבירה ונעשתה בתום לב.
ברצוננו להדגיש כי בית המשפט התייחס בפסק דינו לטענת ההסתמכות שהועלה במסגרת טענת המשיבים כי עתירת הקשת הדמוקרטית המזרחית לוקה בשיהוי היות וגורמים רבים כבר החלו במימוש עסקאות על בסיס ההחלטות האמורות, וביטולן בעת הזו יגרום לנזקי הסתמכות משמעותיים. בית המשפט קבע בהקשר זה כי טענות המשיבים לעניין נזקי ההסתמכות שנגרמו להם בעקבות ההשתהות בהגשת העתירה טובות ככל שתהיינה, נוגעות לעסקאות המצויות בשלבי מימוש מתקדמים. אין הן תופסות כלל לעניין עסקאות והליכי הרחבה שטרם החל ביצוען. לגבי הראשונות, הדרך להתמודד עימן תהיה במסגרת הסעד שיינתן למשיבים אם יימצא כי יש להושיט להם סעד, על אף בטלות ההחלטות. (פסקה 55 לפסק הדין). נראה כי על מנהל מקרקעי ישראל ועל מועצת מקרקעי ישראל לגזור גזירה שווה. טענת ההסתמכות תוכל לעמוד אך ורק לגבי עסקאות המצויות בשלבי מימוש מתקדמים, אך לא תתפוס כלל לעניין עסקאות והליכי הרחבה שטרם החל ביצוען.
בהקשר זה יש לשאול שתי שאלות: מהו המועד ביחס אליו ניתן לטעון להסתמכות סבירה ובתום לב? ומהו היקף ההסתמכות שיזכה באישור העסקה.
לעניין מועד תחילת טענת ההסתמכות, לטעמינו אין אפשרות לטעון טענת הסתמכות לאחר תאריך 5.3.2001 . כפי שמזכיר בג"צ בהחלטתו בתאריך זה "… רשמנו לפנינו את הודעת המדינה לפיה 'קיבלה הנהלת מינהל מקרקעי ישראל החלטה, לפיה כל מי שמבקש להתקשר בעסקה לפי אחת ההחלטות האמורות (ההחלטות מושא העתירות – ת"א), יקבל מן המינהל הודעה בכתב בה ייאמר כי חוקיות ההחלטות תלויה ועומדת בפני בית משפט זה, וכי בפועל כך נוהג המינהל'". (פסקה 27 לפסק הדין).
היות וכך נראה כי כל מי שנכנס לעסקה לאחר תאריך זה, עשה זאת בידיעה ברורה כי ההחלטה תלויה ועומדת בפני בית המשפט ולכן לא יוכל לטעון טענת הסתמכות.
לטעמינו לא ניתן לטעון טענת הסתמכות לאחר מינוי ועדת מילגרום בחודש פברואר 2000 ובוודאי שלא לאחר פרסום המלצות הוועדה מיום 17.12.2000 אשר, כפי שקובע בג"צ קבעה הוועדה ביחס להחלטות 717, 727, 737, כי " … כל שלוש ההחלטות אינן סבירות וכי יש לקבל תחתן החלטות אחרות בהן ההטבות, להן יזכו חוכרי הקרקע, תהיינה פחותות בצורה משמעותית." (פסקה 24 לפסק הדין).
לטעמינו לא ניתן לטעון טענת הסתמכות מיום הגשת התביעה על ידי הקשת הדמוקרטית המזרחית (עמותת שיח חדש) בחודש ינואר 2000 וזאת בשים לב לכך שבמסגרת העתירה צורפו כל גורמי ההתיישבות הרלבנטיים כמשיבים. זאת ועוד, הגשת העתירה קיבלה כיסוי תקשורתי רב, ונראה כי קשה יהיה לטעון לאנשים המעורבים בשוק הנדל"ן כי לא ידעו על עתירה זו. במקרה זה טענת ההסתמכות נחלשת. בהקשר זה נציין כי טענת הסתמכות בתם לב אינה נבדקות בחלל ריק, אלא בהקשר ספציפי מסוים בו ידועות התנהגויות הצדדים הקודמות ומיהותם. במקרה שלנו אין עסקינן, ברוב המקרים, באנשים פרטיים שאינם בקיאים בשוק ובבואם להתקשר עם המנהל הם מסתמכים על מצג כזה או אחר. המדובר לא אחת ביזמי נדל"ן מהגדולים בארץ, אשר ניסיונם בתחום ומידת מעורבותם ניכרים. על-פניו נראה כי קיימות עסקאות רבות בהם השימוש בטענת ההסתמכות רחוק ביותר מהמקרה הפרדיגמתי של האזרח הקטן המסתמך על מצג המינהל; במקרה שלנו נראה כי לא אחת היה ניסיון לעשות שימוש ביודעין בטענת ההסתמכות על-ידי פתיחת הליך שאיננו בשל דיו, מתוך כוונה להגיע לקרקע משפטית בה ניתן להעלות טענת הסתמכות לכאורה. לטענתנו ידיעה מוקדמת ותכנון מפורט זה משמיטים את הקרקע המשפטית מתחת לטענת ההסתמכות שכן קשה לטעון במצב דברים זה על שימוש בטענה משפטית בתום לב. אין, לטעמינו, לאפשר שימוש טכני בטענת ההסתמכות מקום בו ברור כי העוסקים ידעו היטב את הסיכונים שהם נוטלים, ובחרו לפתוח בדרך שחוקיותה מוטלת בספק ברור. בכל מקרה, יש להטיל את נטל ההוכחה על הטוענים לטענת הסתמכות.
זאת ועוד כפי בית המשפט קבע כי " אין לאף אדם זכות שמדיניות כלכלית אותה נקטה הרשות תמשיך להתקיים. גם טענה של אדם כי ביסס את חישוביו העסקיים על מדיניות זו, לא תועיל…" (פסקה 35 לפסק הדין).
היות וכך, גם אם ציפה אדם כלשהו כי מדיניות שינוי היעוד תמשך, ציפייה זו לא מולידה זכות משפטית כלשהי.
שאלה נוספת הינה מהו היקף ההסתמכות אשר יש לקבעו ומה נובע מהיקף זה.
גם אם נראה כי אדם או גוף כלשהו הסתמכו על ההחלטות הקיימות, נראה כי יש לבחון מהי ההסתמכות ומה התרופה לה, בהתחשב בחובתו של המנהל לפעול כנאמן הציבור כולו, ולשקול שיקולים של סבירות, מידתיות, תום לב, וצדק חלוקתי.
כאמור הן בפסק דין זה והן במקרים קודמים בג"צ נתן משקל לשאלת השלב אליו הגיעה העסקה. ברור כי לא כל מי ששלח מכתב למנהל מקרקעי ישראל, או שילם סכום כלשהו למשרד תכנון ייחשב למי שקידם עסקה באופן המזכה להיכלל בהוראות המעבר. הדבר נכון לדעתנו גם ביחס למי שסיים הליכי תכנון ואישור אך טרם החל במימוש מעשי בשטח של העסקה. אמנם במקרה זה הוצאו הוצאות רבות יותר, אך אין זה הולם את פסיקת בג"צ אם רק בשל כך יקבעו "עובדות בשטח" המנוגדות לרוח ההחלטה. עמדתנו הינה כי רק מי שקידם ביצוע בפועל של העסקה על ידי פעולות פיזיות בשטח העולות כדי התחלת בניה של ממש, באופן שלא ניתן להשיב את הגלגל לאחורנית יהיה זכאי להיכלל להוראות המעבר. רק במקרה כזה ניתן לומר שהמחזיק הסתמך הסתמכות מהותית ושינה מצבו לרעה. בכל מקרה אחר אשור העסקה משמעו יהיה לא הגנה על הסתמכותו של המחזיק אלא על ציפיתו הבלתי סבירה לקבל סכומי פיצוי שאינו זכאי להם.
גם אם יעבור מחזיק את משוכת הוראות המעבר, נראה לנו כי יש לעצבם באופן מידתי ומדורג. כך גם אם נקשרה עסקה שהולידה הסתמכות מוצדקת, יש לבחון האם אין מקום לאשר את העסקה, על מנת לא לפגוע בהסתמכותם של צדדים שלישיים תמי לב כגון רוכשים בתמורה ובתום לב של חלקת קרקע לפי החלטה 737, אך תוך תשלום פיצויים חקלאיים בלבד לאגודה השיתופית החקלאית, בתופסת פיצוי על הנזק הריאלי כגון הוצאות תכנון וייזום שנגרמו למחזיק בגין הוצאותיו הממשיות. (ראו לעניין זה את ע"א 6996/97 עאבדה נ' רשות הפיתוח ואח' ). אישור גורף של העסקה ומתן פיצוי מלא המבוסס על ההחלטות שבוטלו, יעשה פלסתר את הרציונל העמוק של פסיקת בג"צ.
ברצוננו גם לחזור ולהדגיש כי בית המשפט קבע כי "כדי למנוע ספק, אין בבטלות זו כדי להחיות החלטות קודמות (כמו החלטות 533 ו611- שקדמו להחלטה 727) אשר בוטלו עם קבלת כל אחת משלוש ההחלטות." (פסקה 58). היות וכך אין מקום לאשר שום עסקה המבוססת על החלטות אלו.
בנוסף, היה רצוי ,לדעתנו, כי הוראות המעבר ינוסחו בצורה הברורה והמפורטת ביותר (בבחינת נורמות מסוג כללים), ללא הותרת שיקול דעת רחב לאנשי הדרג הביצועי של מנהל מקרקעי ישראל. ככל שההוראות יהיו מנוסחות באופן מפורט וברור שאינו מותיר מרחב שיקול דעת, כך יגבר אמון הציבור בכך שקביעת בית המשפט העליון אכן תמומש.
סיכומו של דבר, הפרדת הרשויות ושלטון החוק מחייבים כי הוראות המעבר יכוונו לקיומו של פסק הדין הן בלשונו והן ברוח הדברים העולה הימנו. מובן, כי הוצאת הוראות מעבר שיאפשרו החייאה דה פקטו של החלטות שנמצאו בלתי סבירות ובוטלו עקב כך, תהווה חריגה חמורה מסמכות וחורגת ממתחם הסבירות באופן קיצוני.
ויובהר, אם זו הכוונה המתגבשת הרי יש בכך משום שימוש לא ראוי במנדט שניתן ע"י בית המשפט העליון שביקש למנוע פגיעה באותם מקרים מיוחדים שצוינו לעיל, ובהם בלבד.
העולה מכל האמור הוא שעל הוראות המעבר להכשיר אך ורק אותן עסקאות שביצוען החל לפני הגשת העתירה ואשר מקורן בהסתמכות בתום לב ותוך שינוי משמעותי של המצב לרעה מצד המסתמך בתום לב ואשר הגיעו לשלבים המאוחרים ביותר במימושן, בבחינת דבר גמור ועשוי, ואשר עומדות בתנאים מחמירים של "הסתמכות סבירה בתום לב". רק כך תוגשם הלכה למעשה פסיקתו של בית המשפט הגבוה לצדק.
בחינת האינטרס הציבורי הכולל מראה כי יגרם אך נזק מועט יחסית אם יעוכב שינוי היעוד של אלפי דונמים עד שתגובשנה החלטות המנהל המיישמות את העקרונות המהותיים בפסיקת בג"צ. מאידך, ייגרם נזק רב אם אלפי דונמים יעברו שינוי יעוד תחת מחסה הוראות מעבר כאלה ואחרות. מכאן, המדיניות הכללית צריכה להיות מצמצמת ביותר. רק מקום בו מתקיימים שלושת התנאים הבאים, לטעמינו, עשוי לזכות את המבקש באישור על סמך הוראות מעבר: א. גובש אינטרס הסתמכות נחוש, חד וברור כפי שעולה מן המערכת החוזית והמנהלית; ב.המסתמך שינה מצבו לרעה בתם לב ובמידה ניכרת ובכלל זה הוציא סכום נכבד והחל בעבודות בשטח; ג. העיכוב עד להמשך פעולה בהתאם להחלטות המינהל החדשות שתגובשנה בעקבות הפסיקה יגרמו למבקש נזק שיש בו להפוך את ביצוע העסקאות בתנאים אלו לביצוע מפסיד. ודוק: את הפסדיו של המבקש אין לבחון לאור הרווח אותו היה מרוויח לו החלטות המנהל הקודמות היו עומדות בתוקפן, שכל החלטות אלו נקבעו כבלתי חוקיות. את הפסדיו של המבקש יש לבדוק לאור ההוצאות שכבר הוציא בפועל וביחס לרווחים אותם יוכל להפיק בהתאם להחלטות החדשות אותן ייגבש המינהל.
ברצוננו לציין כמו כן כי מפאת חשיבותו של הנושא אנו סבורים כי הליך קבלת ההחלטות בעניין זה מחייב שקיפות רבה של מעשה הרשות וכי על המנהל לפרסם בציבור את כול המידע הרלבנטי אודות העסקאות השונות ולאפשר לציבור בחינה של אופן יישומה של החלטת בית המשפט הגבוה לצדק.
כאמור בתחילת דברינו אנו רואים עצמנו צד מעורב אשר יש לשתפו בכל צעד בהליך יישומו של פסק דינו של בג"ץ וברצוננו להשמיע את עמדתנו בפני אנשי המנהל בטרם קבלת החלטה על הוראות המעבר, וכמובן בטרם קבלת ההחלטה החדשה של מועצת מקרקעי ישראל באשר לפעולות בקרקע החקלאית של מדינת ישראל.
אנו קוראים את פסיקת בג"צ ככוללת גם מרכיב הליכי, שכן כנאמן הציבור על המנהל לאפשר שיח ציבורי ולהזמין תגובות שתבטחנה כי העקרונות המהותיים בדבר הצדק החלוקתי אכן עונות על צרכיהם של המרכיבים השונים בחברה הישראלית. ספציפית, אנו פונים אליך כי תעבירי אלינו את טיוטת ההחלטות על מנת שנוכל להגיב, ובכל מקרה כי נקבל הזדמנות להישמע בפני המועצה.
בברכה,
הקשת הדמוקרטית המזרחית (עמותת שיח חדש)
על החתום:
רוני אזולאי, מנהל הקשת הדמוקרטית המזרחית
ד"ר אלכסנדר (סנדי) קדר, מטה הקרקעות, הקשת הדמוקרטית המזרחית
משה קריף, מטה הקרקעות, הקשת הדמוקרטית המזרחית.
העתקים:
עו"ד אליקים רובינשטיין, היועץ המשפטי לממשלה
עו"ד אסנת מנדל, ראש מחלקת הבג"צים, פרקליטות המדינה
מר אליעזר גולדברג, מבקר המדינה
מר יעקב אפרתי, מנהל מינהל מקרקעי ישראל
חברי הצוות הבין-משרדי לבחינת הוראות המעבר (באמצעות עו"ד רחל זכאי)
חברי מועצת מקרקעי ישראל (באמצעות מנהל מינהל מקרקעי ישראל)